Sentencia Penal Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 183/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número RP 183/18
Órgan o de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA
Proce dimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 291/16
SENTENCIA núm. 17/19
S.S. Ilmas.
DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
En PALMA, 31 de enero de 2019
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba
indicada, el presente rollo número 183/18 en trámite de apelación contra la sentencia número 6/18 dictada
el día 20 de diciembre de 2017 en el procedimiento abreviado número 291/16 seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 2 de Ibiza , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIME RO : La sentencia recurrida condena a Asunción , como responsable en concepto de autora de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pago de todas las costas y a que indemnice a Abilio , en la cantidad de 755 euros.

SEGUN DO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Asunción Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCE RO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y trascriben, añadiendo un hecho probado más: 'Se declaran como tales, que la acusada Asunción , mayor de edad, sin antecedentes penales, con el propósito de obtener beneficio económico anunció en el portal de internet, 'milanuncios.com' identificándose como 'Exotic Ripollet Ara Aranauna la venta de un ave, guacamayo, del que no disponía, y sabedora por tanto que jamás podría enviarlo a los posibles compradores.

El día 6 de julio de 2015, Abilio contactó ,a través de la aplicación washap del número de teléfono 678130604,que anunciaba, pactando la compra por este y posterior entrega por la acusada de la citada ave, por importe de 755 e; una vez recibido el importe total, que debería ingresar en la cuenta NUM000 perteneciente a la entidad Banco de Crédito Corporativo de la que la acusada es titular le enviaría el guacamayo, primero por mensajería privada con número de seguimiento de envío, y después una vez hecha la transferencia-realizada en dos pagos de 380,75 e cada uno los días 7 y 9 de julio- y ante las quejas de Abilio , por no recibirlo, pactaron que la entrega se haría en el aeropuerto de Barcelona hasta donde se desplazó el mismo, el día 13 de Julio -residía en Ibiza- no presentándose la acusada ni nadie en su nombre para entregar el ave.

Abilio , no ha recurado la cantidad pagada, que la acusada hizo suya'.

Se añade que la acusada Asunción ingresó el 20 de octubre de 2017 en la cuenta de depósitos del procedimiento la cantidad de 755 euros.

Fundamentos

PRIME RO: Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador José López López, actuando en nombre y representación de Asunción , recurso de apelación fundamentado en: 1) error en la valoración de la prueba en la declaración de hechos probados; 2) infracción procesal por vulneración de los artículos 248.1 y 249 del CP y 24.2 de la CE ; 3) subsidiariamente alegaba la falta de proporcionalidad en la fijación de la pena y falta de motivación de la misma, sin haber atendido que antes del juicio se había ingresado el dinero, reparando el daño causado, que a fecha de la comisión de los hechos no tenía antecedente penal alguno, que la cantidad estafada no es importante por lo que entendía de aplicación el mínimo legal, esto es 6 meses.

Solicitaba la revocación de la resolución recurrida, absolviendo del delito de estafa del que venía siendo acusada. Subsidiariamente, con estimación parcial del recurso, solicitaba la imposición de pena mínima de 6 meses.



SEGUNDO: Comenzaremos por la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia.

Ello nos obliga a recordar de entrada que tal derecho, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito o delito leve debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que en el proceso se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Dicho esto, la alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida o, finalmente, a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el juzgador a quo sobre las pruebas disponibles. Y, ante tal alegación, el órgano ad quem debe realizar una triple comprobación, a saber: primero, que el órgano a quo ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; segundo, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Además, la exigencia de prueba suficiente se predica de la totalidad de elementos de la infracción penal, así lo ha venido señalando el Tribunal Constitucional (en la sentencia 214/2009 , afirmaba que '... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, en la STTC 126/2012.

Por tanto, la garantía de la presunción de inocencia supone (ST TS 28-11-2012) que con independencia de la convicción subjetiva del juzgador, ' pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación , partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado. 4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.' Indica el recurrente que es evidente que el dinero se ingresó en la cuenta de la recurrente pero que no se ha acreditado que se dispusiera de la citada cantidad. Explica que la acusada no tenía conocimiento de ese ingreso y que no se benefició del mismo, mostrando que ninguna prueba se ha practicado sobre la disposición de ese dinero, ni siquiera se ha remitida petición alguna a la entidad bancaria. La víctima nunca habló con la recurrente y el teléfono de contacto no era de la Sra. Asunción , estos elementos de descargo son orillados por la juez de la instancia, afirmando que no presentan ninguna relevancia a la hora de dictar una sentencia condenatoria.

El recurrente se queja de que solo la titularidad de la cuenta lleve al dictado de la sentencia condenatoria, cuando, en su tesis, del resto de diligencias practicadas en el juicio oral se desprende la inexistencia de elementos probatorios suficientes para dictar una sentencia condenatoria. Así: la recurrente negó su participación en los hechos; el teléfono de contacto no es de su titularidad; no puso ningún anuncio en la página de internet; el denunciante afirmó que habló con un hombre; no se han realizado averiguaciones ni sobre ese número de teléfono, ni sobre la IP del ordenador con el que se contactó. En definitiva, se combate la sentencia por ausencia de prueba de cargo suficiente.

Con el mismo fin se alega que la averiguación de la titularidad del teléfono hubiese esclarecido quién intervino en la estafa. Que no se hecho averiguación sobre quién publicó el anuncio a través de la IP con la que se contactó. Se insiste que no se ha acreditado que dispusiera del dinero ingresado en cuenta, indicando que no había prueba alguna de la retirada del dinero, ningún justificante bancario, ni disposición a través del cajero.

Por último, se expresa que no se ha acreditado la intervención de la acusada en el engaño, ni su ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, ni la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio ocasionado.

Revisado el acto del juicio oral, debe concluirse sobre la suficiencia de la prueba sostén de la sentencia condenatoria. Cierto que no se ha averiguado si fue ella la que puso el anuncio, ni la titularidad del teléfono.

Se trata del teléfono que se incluyó en el propio anuncio, por lo que es más que evidente que ningún estafador va a dar el suyo propio. De otro lado, no es cierto que no exista prueba de que la acusada ha dispuesto del dinero cuando ello fue reconocido en el juicio. De otro lado han de valorarse las explicaciones, de bajo poder convictivo, aportadas por la propia acusada.

La cuenta donde se hicieron los dos ingresos es de la acusada, este es un hecho incontrovertido. La disposición de dicho dinero también. Para ello no es necesario aportar certificación alguna del banco, cuando la acusada en juicio dijo que no miraba la cuenta, que era una cuenta donde solo se ingresaba la pensión de orfandad de su hijo de 195 euros, que era un dinero que sacaba al principio de cada mes y que si se hubiera dado cuenta hubiera devuelto el dinero. Después remarcó que no lo ha devuelto antes porque su situación económica es muy mala, que ha tenido que pedirlo a familiares e incluso tuvo que vender una bicicleta de su difunto marido. Queda con ello claro que en su momento dispuso del dinero.

Siendo así las cosas, en una cuenta donde solo se hace un ingreso mensual de 195 euros, cantidad que se saca cada mes, en algún momento la acusada extrajo una cantidad superior. Si su situación económica es tan precaria que se ve en la necesidad de sacar cada mes la cantidad que se le ingresa por pensión de orfandad, es ilógico pensar que no se diera cuenta de que en la cuenta había una cantidad mayor y, sobre todo, que no se diera cuenta que estaba extrayendo una cantidad mayor de procedencia desconocida. Que dispuso de esa cantidad es meridiano cuando ella misma reconoció que tuvo que pedir prestado a familiares para reunir el dinero antes del inicio del juicio. Quiso hacer ver que otras personas de su entorno pudieron haber sacado el dinero, por tener acceso a la cartilla. Se trata de una mera alegación defensiva puesto que solo el titular puede sacar de la cuenta o, en su caso, una tercera persona que disponga de las claves del cajero. Sobre esto nada se dijo.

Por tanto, la prueba practicada ha demostrado que la cuenta que se le dio al comprador es de titularidad exclusiva de la acusada; que fue ella la quien dispuso de ese dinero; que se ha ingresado, antes del juicio, la misma cantidad en la cuenta de consignaciones.

La cuenta, como no puede ser de otra manera, relaciona a la acusada directamente con la estafa y con los elementos de la estafa. Es en las conversaciones de whastupp donde se da el número de cuenta de la acusada, ello vincula a la acusada con dicho número de teléfono, el del anuncio. En las estafas por internet los autores toman debidas precauciones para no ser identificados, anuncian a través de nombre falso o utilizando un nombre comercial, dan números de teléfono que no están a su nombre o que corresponden a tarjetas prepago. Lo relevante, en el caso que nos ocupa, es que la beneficiaria del anuncio y del engaño ha sido la acusada. Sea que ella puso el anuncio o sea que se hizo por una persona interpuesta, el caso es que el beneficio de dicha operación ha sido para ella y la misma ha dispuesto de dicha cantidad. De ahí se deduce que el anuncio lo puso ella, por sí misma o por una persona a su orden. El razonamiento es lógico atendiendo a la titularidad de la cuenta y la disposición del dinero. No cabe duda, por cuanto, además, se hicieron dos transferencias. La tesis de que la acusada no mira esa cuenta y que no se percató del dinero recibido es muy poco creíble, máxime cuando reconoce que es una cuenta donde solo existe un ingreso mensual y donde ese ingreso es extraído cada mes, por lo que cualquier ingreso extra sería fácilmente detectable. Es muy poco creíble, igualmente, que una persona con bajos recursos, como afirmó ser su caso, saque 'de más' de su cuenta, esto es una cantidad que no le pertenece, sin percatarse de ello.

En este sentido, tal y como indica la sentencia, el hecho de que el teléfono anunciado no fuera suyo (se desconoce) o que el interlocutor fuera un hombre y no ella, no es suficiente para anular un indicio rotundo y plenamente acreditado al que ya hemos hecho referencia. Como decimos las explicaciones en este punto de la acusada fueron endebles y nada racionales. En el juicio dio un nombre del titular del teléfono indicando que era un dato que le había dado Vodafone. Sorprende, en primer lugar, que una compañía de telefonía revele datos vulnerando la ley de protección correspondiente. En segundo lugar, es igualmente chocante que teniendo tal información no se aportase a la causa con antelación o se pidiera la declaración de dicha persona como testigo. El motivo sobre vulneración del principio de presunción de inocencia debe ser por tanto desestimado.



TERCERO : Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba en la redacción de hechos probados, debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Ya hemos contestado, en el fundamento anterior a la mayoría de las cuestiones planteadas que tienen que ver más con la presunción de inocencia, la falta de valoración de la prueba de descargo, en la consideración de la parte recurrente, y la falta de motivación que con el error. Respecto de la falta de motivación simplemente hay que indicar que la consecuencia de su alegación es la nulidad y que la misma no puede ser declarada de oficio.

Lo que sí debe ser añadido en los hechos probados es el ingreso realizado por la acusada. No existe error en la parte final de los mismos, el denunciante a fecha de juicio no había recuperado el dinero invertido en la compra del guacamayo y, además, la acusada hizo suyo ese dinero en cuanto que dispuso del mismo.

Otra cosa es que ahora, en ejecución de sentencia, se le haga entrega de dicha indemnización. Al respecto decir que la defensa no alegó la atenuante de reparación del daño y tampoco lo ha hecho en este recurso, en cualquier caso entendemos que deberá ser tenido en cuenta en la individualización de la pena, aun cuando en el juicio la petición subsidiaria que ahora se maneja no se presentó.

El resto de las alegaciones se refieren a la suficiencia de la prueba y no al error y por ello remitimos a lo dicho en el párrafo anterior.



CUARTO : Individualización de la pena. La juez de la instancia entiende que debe huir de la imposición del mínimo legal, a la vista de los antecedentes penales, por hechos similares y en fechas cercanas a los ahora enjuiciados, todo ello sin sobrepasar la mitad inferior se adhiere a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de un año y seis meses.

Recuperada la hoja histórico penal de la recurrente, se comprueba que aún cuando a fecha de los hechos no tenía antecedentes penales, lo cierto es que le constan tres condenas por estafa, las tres suspendidas. Dos de ellas por hechos de 2014 y una por hechos de julio de 2015, es decir el mismo mes de los hechos que aquí nos ocupan. Se trata de sentencias dictadas por distintos juzgados: Cáceres, Inca, El Ejido y en el presente caso Ibiza lo que nos revela que se trata de estafas del mismo tipo de la que aquí se ha juzgado. Este es el elemento de mayor peso a la hora de individualizar la pena, atendiendo, además, a que el juego de fechas le ha sido muy favorable a los efectos de la suspensión. No obstante lo anterior, es cierto que no se ha valorado, en el caso de autos, que ha abonado la responsabilidad civil pero ello nos seguiría situando en la mitad inferior, atendiendo también al medio empleado, internet, que dificulta la persecución de este tipo de delitos y que facilita su comisión, por lo que la pena se rebajará de manera mínima a la de prisión de 1 año y tres meses, atendiendo a que la hoja histórico penal viene a determinar cuál era el medio de vida de la acusada en la fecha de los hechos.



QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José López López, actuando en nombre y representación de Asunción contra la sentencia número 6/2018 dictada el día 20 de diciembre de 2017, en el procedimiento abreviado número 291/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza cuyo pronunciamiento se REVOCA PARCIALMENTE imponiendo la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- don JESÚS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .