Sentencia Penal Nº 17/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 430/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00017/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15073 41 2 2013 0004114
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000430 /2018
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000139 /2017
RECURRENTE: Baldomero
Procurador/a: MARIA DOLORES MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: MANUEL CALLON RIVAS
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A 17/2019
En Santiago de Compostela, a 18 de Febrero de 2019.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO y DON CÉSAR
GONZÁLEZ CASTRO, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 430/18 de esta Sección de apelación de
sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 29/8/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Santiago en los autos de Juicio Oral nº 139/2017, seguidos por delito de hurto dimanantes del procedimiento
abreviado nº 37/16, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira; y en el que son parte, como
apelantes D. Baldomero , con DNI nº NUM000 , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Martínez
Rodríguez; y como apelado el MINISTERIO FISCAL ; habiendo sido acusados y absueltos en el proceso
Dª Melisa , bajo la representación procesal del Procurador D. Avelino Calviño Gómez y D. Emiliano ,
representado por el Procurador D. Fernando Martínez López y siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL
PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Baldomero como responsable en concepto de autor de un delito de hurto del art. 234 del C.P ., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ., a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a los acusados Dª Melisa Y D. Emiliano del delito continuado de hurto de los arts. 234 y 74 del C.P . que se les imputaba, con declaración de oficio de 2/3 de las costas procesales".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se modifican los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que entre las 0,00 y las 4,45 horas del día 11 de agosto de 2013 el acusado D. Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando por sí mismo o auxiliado por otra u otras personas que no resulta acreditado que fuesen los también acusados Dª Melisa , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de hurto, y D. Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, se apoderó de 4 teléfonos móviles cuyas propietarias se encontraban disfrutando del ocio nocturno en la calle Principal de Boiro o en diversos locales sitos en dicha calle, teléfonos que fueron incautados en su poder y entregados a sus respectivas propietarias que no reclaman.

Concretamente se apoderó de un teléfono Samsung Galaxy SII tasado pericialmente por su valor de usado en 397,94 euros y propiedad de Dª Tamara y de un teléfono Sony Xperia tasado pericialmente por su valor de usado en 151,20 euros y propiedad de Dª Trinidad , sin que conste en estos casos si el móvil lo tenían sus propietarias en su poder o lo habían extraviado en la zona; y de un teléfono Samsung Galaxy Mini S5570 tasado pericialmente por su valor de usado en 101,86 euros y propiedad de Dª Victoria y de un teléfono Samsung Galaxy ACE GT-S5831i tasado pericialmente por su valor de usado en 156 euros y propiedad de Dª Marí Juana , que en ambos casos portaban con ellas y que les fueron sustraídos al descuido.

No resulta acreditado que fuese alguno o algunos de los acusados quienes antes de las 4,00 horas del mismo día hubieran sustraído del interior del bolso que portaba Dª María Rosa una cartera con documentación personal y 30 euros en efectivo y una cámara fotográfica con una tarjeta de memoria mientras Dª María Rosa se encontraba en el pub Drailon sito en la calle Francisco del Río Romero de Boiro.

La causa permaneció paralizada por causas no imputables a los acusados desde el 27 de noviembre de 2013 hasta el 8 de julio de 2014, desde el 28 de noviembre de 2014 hasta el 17 de marzo de 2015, desde el 26 de junio al 1 de octubre de 2015 y desde el 16 de diciembre de 2015 hasta el 22 de marzo de 2016.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO. - El recurso se fundamenta en un déficit de la prueba -directamente atribuible a la incomprensible decisión de la acusación de renunciar a parte de la prueba testifical propuesta-, consistente en que se da por probado que el acusado se apoderó de cuatro teléfonos móviles que estaban en poder de sus titulares, cuando solo dos de las titulares declararon en juicio y acreditaron que, efectivamente, tenían consigo los respectivos teléfonos y que más tarde habían desaparecido, siendo la tesis del recurso que, a falta de tal prueba, no puede decantarse la resolución judicial por esa versión de los hechos pues cabe que los dos teléfonos móviles de las testigos que no declararon estuvieran perdidos por la zona y fuera esa conducta de apropiarse de un bien ajeno perdido y no la de hurtarlos la que hubiera cometido el acusado, lo que en el caso tendría particular relevancia pues de acuerdo con los hechos probados el valor de los dos móviles cuyas propietarias declararon en juicio no sobrepasaría la barrera cuantitativa del delito leve.

Desde una perspectiva fáctica ha de partirse de que si se excluye de los hechos probados la descripción fáctica atinente a la mecánica del hurto ('aprovechando el descuido') restaría una narración histórica que comprendería los elementos fácticos propios de la apropiación indebida de un bien perdido (hacerse con bienes ajenos) y no ofrece duda alguna en tal tesis exculpatoria, que ni siquiera lo plantea en el recurso, la concurrencia del elemento subjetivo de conocimiento de la ajenidad del bien y de la ilicitud del propio comportamiento, pues no puede tratarse del abandono voluntario de bienes ya que se trata de teléfonos aptos para funcionar y cuyo valor patrimonial es evidente. Cabe añadir que incluso la descripción fáctica es tan vaga o amplia, al no tomarse la molestia de describir cómo fue concretamente cada sustracción -lo que no es objeto de impugnación- que hasta podría albergar tal clase de comportamiento penal, pues ese descuido que se dice que se aprovecha puede constituir en no darse cuenta de alguien toma el objeto que tienen consigo o en dejarlo en algún sitio, pero también en perderlo.

La cuestión sería si con tal narración fáctica cabría la aplicación de otro tipo penal respecto del apoderamiento de los dos móviles cuyas titulares no declararon, lo que lleva a la cuestión jurídica de la homogeneidad entre la tipificación penal aplicada de hurto del art. 234 CP y la de apropiación indebida del anterior art. 253 CP ., hoy comprendida en el art. 254.1 CP y sancionada una pena, inferior a la del hurto, de multa de 3 a 6 meses.

Tal homogeneidad ha sido mantenida en las sentencias de esta sección de 17 de septiembre de 2014 y 30 de diciembre de 2016 .

En ésta expresábamos que "aunque es cierto que existen resoluciones discrepantes, la proximidad de las conductas descritas en los tipos del art. 234 CP ('tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño') y 253 CP ('apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido') es evidente, y piénsese en casos limítrofes (tomar y apropiarse de un objeto de valor que alguien ha olvidado en un establecimiento público; tomar y apropiarse de un objeto de valor cuyo dueño ha dejado sin custodia en un establecimiento público unos instantes o minutos mientras hace alguna cosa) que patentizan lo próximo de tales infracciones, afectantes al mismo bien jurídico y que no exigen mecánicas comisivas específicas, en especial cuando el hurto no implica necesariamente la perpetración en presencia del dueño o poseedor ni la aplicación de mañas o destrezas para vencer su vigilancia (se comete 'sin' la voluntad, no 'contra' la voluntad del dueño), y que en la infracción del art. 253 CP no ha de concurrir las notas de tenencia de la cosa en virtud de una relación previa y de quiebra de tal confianza que caracterizan el tipo básico de la apropiación indebida y que, en este caso sí, determinarían la heterogeneidad del mismo respecto del hurto.

Como explica la sentencia de la AP Madrid, sección 3ª, de 20 de julio de 2015 'el Ministerio Fiscal acusó al acusado de ser autor de un delito de hurto del art. 234 CP y la sentencia le condena como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP . Pues bien, pese a las alegaciones que hace la defensa, estamos en presencia de delitos homogéneos. El TR de 1973, en su art 514.2ª castigaba como reo de hurto a 'los que encontrándose una cosa perdida, se la apropian con intención de hurto'. Era el denominado ' hurto de hallazgo'. La reforma operada por LO 8/83 traslada dicha figura al párrafo 2º del art. 535 y así castiga 'al que encontrándose un bien perdido se lo apropie con ánimo de lucro'. Actualmente la conducta llevada a cabo por el acusado se encuentra recogida en el art. 253 CP ., infracción penal que como hemos referido debe ser considera como homogénea respecto al delito de hurto tal como establece la sentencia objeto de recurso'. En el mismo sentido la sentencia de la AP Madrid, sección 30ª, de 5 de diciembre de 2014 , que invoca en este sentido la STS núm. 995/2002 de 13 enero de 2003 que sostuvo el mismo criterio.

En definitiva, es posible en este caso, sin causar indefensión, la condena por la infracción del art. 623.4 CP aunque se hubiera acusado por una conducta del art. 623.1 CP , de modo que el éxito de la tesis del recurso llevaría a la misma conclusión sancionatoria impuesta en la sentencia apelada, lo que ratifica la procedencia de la desestimación del recurso".

Cabe añadir que la aludida sentencia del Tribunal Supremo expresamente señala que la referida "modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fue acusado el ahora recurrente", lo que permitió validar la condena por tal forma de apropiación en un supuesto de acusación por robo con fuerza; y que son muestras de este entendimiento las sentencias de 25 de julio de 2018 de la AP Navarra , 15 de diciembre de 2017 de la sección 8ª de la AP Barcelona o 23 de junio de 2011 de la sección 2ª de la AP Lugo.



SEGUNDO - Así pues, lo que resulta es el apoderamiento de cuatro móviles que, dado que el valor de ninguno superaba la barrera de los 400 euros según los hechos probados, sería castigado en principio, de acuerdo con el art. 74.1 CP ., a la pena correspondiente a la infracción más grave (la falta o delito leve de hurto) en su mitad superior.

No obstante, la regla preferente en delitos patrimoniales es la prevista en el art. 74.2 CP ., que determina que la pena (o tipificación) se fije atendido el perjuicio total, lo que supone que los dos hechos constitutivos de infracción de apropiación han de ser considerados como delito, pues el valor de los objetos supera los 400 euros, mientras que la suma del valor de los móviles sustraídos cuya propietarias comparecieron en juicio no alcanza tal suma y en consecuencia debe calificarse tal infracción como falta o delito leve de hurto y no como delito.

Éste es la tipificación que corresponde, sin que quepa una adición del perjuicio total correspondiente a las dos clases de infracciones para sobrepasar la barrera del delito y luego tipificar el hecho como hurto por ser la infracción de naturaleza más grave, pues ello implicaría aplicar simultáneamente las dos reglas del art. 74 CP en perjuicio del acusado, lo que no es admisible como la jurisprudencia expone con reiteración en relación con la agravación penológica que el 74.1 CP. establece, cuando ya la aplicación del art. 74.2 CP . ha llevado a agravar la tipificación del hecho continuado respecto de la que le correspondería de calificarse por separado cada suceso concreto (paso de falta a delito, o del tipo común al tipo agravado), pero que entendemos que también ha de extenderse a la regla de tipificación con arreglo a la infracción más gravemente penada que el apartado 1 establece, pues se trata, como señala la STS 10 de mayo de 2018 y la jurisprudencia que cita, de impedir una doble valoración de la continuidad, perjudicial para el reo.

Es decir, que en el caso la continuidad existente entre el delito continuado de apropiación indebida y la falta o delito leve continuado de hurto ha de llevar a que el hecho se castigue de manera unitaria, como corresponde a la concepción de la continuidad como conducta delictiva única que se extiende en el tiempo, pero que ello se verifique de modo que la infracción más grave tras la aplicación del art. 74.2 CP . (el delito continuado de apropiación indebida, más grave que la falta continuada de hurto) incluya la infracción más leve, pero no a transmutar la tipificación de esta unidad de hechos en un delito continuado de hurto que no se cometió, dada la cuantía de las infracciones de tal clase cometidas.



TERCERO - Se postula la apreciación de la atenuación de reparación, pero ningún acto llevó a cabo el acusado para disminuir los efectos del delito, sino que los objetos le fueron aprehendidos como resultado de la vigilancia policial, por lo que en nada disminuye la antijuridicidad o culpabilidad que pueda justificar la apreciación de tal circunstancia.

No se brinda una argumentación que permita hacer variar el criterio de la resolución apelada de estimar como atenuante simple las dilaciones apreciadas, de cuantía total significativa pero no absolutamente desmesurada (menos de dos años) y, por tanto, no necesariamente acreedoras a tal reducción.

Así pues el margen penológico en que hemos de movernos es el de tres a seis meses, que ha de imponerse en su mitad inferior por efecto de la atenuante apreciada en la resolución recurrida, por lo que resulta adecuada una extensión intermedia que tenga en cuenta tanto que las dilaciones fueron extensas como esta pluralidad de afectados por el acto delictivo.



CUARTO - Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baldomero frente a la sentencia dictada el 29/8/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en los autos de Juicio Oral nº 139/2017, se revoca parcialmente la misma en cuanto a dicho apelante y definitivamente se le condena como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de objeto perdido y de un delito leve continuado de hurto, en relación de continuidad delictiva ambas infracciones, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ., a la pena de 110 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno. Notifíquese igualmente, de conformidad con el art. 792.4 a las perjudicadas Dª Tamara , Dª Trinidad , Dª Victoria , Dª Marí Juana y Dª María Rosa , mediante correo certificado con acuse de recibo.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.