Sentencia Penal Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1232/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0194255
Procedimiento Abreviado 1232/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2699/2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 17/2019
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 2699/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Jenaro , con N.I.E. NUM000 , nacido en Nigeria el día NUM001 de
1.979, sin antecedentes penales, en situación regular en España y privado provisionalmente de libertad en
la presente causa desde el día 14 de diciembre de 2.017, representado por la Procuradora D.ª María Cruz
Ortiz Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Francisco Ramos Lara; y contra Narciso , nacido en Nigeria el
NUM002 de 1.960, sin antecedentes penales, en situación irregular en España y privado provisionalmente
de libertad en la presente causa desde el día 14 de diciembre de 2.017, representado por la Procuradora D.ª
María Pilar Tello Sánchez y defendido por la Letrada D.ª Amparo Banqueri Cañete de Córdoba, siendo parte
también el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsables del mismo y en concepto de autores a los acusados, Narciso y Jenaro , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, y para los que solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta mil euros (30.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de cien días para el caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el decomiso de las sustancias, del dinero, de los décimos de lotería, de las joyas y de los teléfonos móviles intervenidos, solicitando que se diese a todo ello el destino legalmente previsto.

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal, respecto del acusado Narciso , que cuando hubiese cumplido las dos terceras partes de la condena o hubiese accedido al tercer grado o le hubiese sido concedida la libertad condicional, se sustituyese el cumplimiento del resto de la pena por la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada durante siete años.

Respecto del acusado Jenaro , solicitó el Ministerio Fiscal que no se sustituyese el cumplimiento de la pena de prisión por su expulsión, por tener permiso de residencia.



SEGUNDO . Los Letrados defensores de los acusados elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO . Los acusados, Narciso , nacido en Nigeria el NUM002 de 1.960 y en situación irregular en España, y Jenaro , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Nigeria el NUM001 de 1.979 y en situación regular en España al constar con residencia permanente de familiar comunitario, ambos sin antecedentes penales, de común acuerdo y al menos desde noviembre de 2.017 venían dedicándose a la venta y distribución a terceras personas de sustancias estupefacientes (principalmente heroína y cocaína), utilizando como lugar para dichas operaciones el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Madrid, donde los consumidores que accedían al interior de la vivienda una vez que cualquiera de los acusados les abría la puerta, adquirían la sustancia estupefaciente a cambio de una determinada cantidad de dinero.

Como manifestación de lo anterior y tras días de vigilancia y seguimiento en las inmediaciones de dicho inmueble, llevadas a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes al Grupo de Policía Judicial, se intervino a las siguientes personas, las siguientes sustancias estupefacientes que acababan de comprar en la referida vivienda: - El día 30 de noviembre de 2.017, Jesús María . adquirió una bolsita que resultó contener 0,133 gramos (peso neto) de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un índice de pureza del 92,4%, lo que supone 0,122 gramos de cocaína pura.

- El día 1 de diciembre de 2.017, Jesús Carlos . adquirió una bolsita que resultó contener 0,123 gramos (peso neto) de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un índice de pureza del 73,8%, lo que supone 0,090 gramos de cocaína pura.

- El día 12 de diciembre de 2.017, Secundino . adquirió una bolsita que resultó contener 0,187 gramos (peso neto) de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un índice de pureza del 75,5%, lo que supone 0,141 gramos de cocaína pura.

- El día 12 de diciembre de 2.017, Juan Alberto . adquirió una bolsita que resultó contener 0,139 gramos (peso neto) de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un índice de pureza del 76,2%, lo que supone 0,105 gramos de cocaína pura, quien igualmente llevaba una pipa para fumar con restos de cocaína.

Ante tales circunstancias, en fecha 13 de diciembre de 2.017, por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid se acordó la entrada y registro del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de Madrid, en cuyo interior fueron hallados los acusados, interviniéndose en el salón del inmueble, la cocina y uno de los dormitorios, las siguientes sustancias, distribuida en las siguientes formas: - Dos bolsas de plástico conteniendo en su interior en forma de cogollos: 0,677 gramos (peso neto) de cannabis con una pureza del 13,5% de THC y 10,849 gramos (peso neto) de cannabis con una pureza del 13,3% de THC (Muestras 1 y 3 del informe analítico).

- Un fragmento 0,731 gramos (peso neto) de resina de cannabis con un porcentaje de THC del 17% (Muestra 2 del informe analítico).

- 1 envoltorio que contiene sustancia vegetal marrón prensada en forma de bellota con un peso neto de 8,566 gramos y un 2,3% de THC de resina de cannabis (Muestra 34 del informe analítico).

- 1 envoltorio que contiene sustancia vegetal marrón con un peso neto de 3,543 gramos que debidamente analizado resultó ser resina de cannabis con una pureza del 21,1% de THC (Muestra 56 del informe analítico).

- 1,029 gramos de heroína (peso neto) con una pureza del 5,6%, lo que supone 0,0576 gramos de heroína pura (Muestras 4 a 8 del informe analítico).

- 47,633 gramos de heroína (peso neto) con una pureza del 6,8%, lo que supone 3,239 gramos de heroína pura (Muestra 57 del informe analítico).

- 9 envoltorios con sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,793 gramos y una pureza del 64,2%, lo que supone un total de 1,151 gramos de cocaína pura (Muestras 9 a 17 del informe analítico).

- 16 envoltorios con una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 6,627 gramos y con una pureza del 73,4%, lo que supone un total de 4,864 gramos de cocaína pura (Muestras 18 a 33 del informe analítico).

- 1 envoltorio con sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 27,637 gramos y una pureza del 73% lo que supone un total de 20,175 gramos de cocaína pura (Muestra 38 del informe analítico).

- 16 envoltorios con una sustancia blanca que debidamente resultó ser cocaína, con un peso neto de 5,602 gramos y una pureza del 72,7%, lo que supone un total de 4,072 gramos de cocaína pura (Muestras 39 a 54 del informe analítico).

- 1 envoltorio con una sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 5,116 gramos y una pureza del 65,8%, lo que supone un total de 3,366 gramos de cocaína pura (Muestra 55 del informe analítico).

Las sustancias estupefaciente intervenidas en la vivienda, que los acusados iban a destinar al tráfico ilícito, junto a las intervenidas a los compradores arrojaron un peso neto total de 34,085 gramos de cocaína pura y de 3,296 gramos de heroína pura, que, unidos a los 11,526 gramos de cannabis y los 12,84 gramos de resina de cannabis, hubieran alcanzado en el mercado ilícito el valor de 10.460,94 euros en la venta al por menor y por dosis.

Igualmente se halló en el interior de la vivienda la cantidad de 11.581,66 euros, 20 décimos de lotería para el sorteo de Navidad de 22 de diciembre de 2.017 y los teléfonos móviles, tablets y joyas que se indican en la diligencia de entrada y registro, siendo todo ello fruto de la ilícita actividad a la que se venían dedicando los acusados.

Los acusados se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el momento de su detención, que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2.017, habiendo sido decretada su prisión provisional por auto de fecha 15 de diciembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO . Cuestiones previas Al inicio del acto del juicio, alegó la defensa del acusado Narciso , en esencia, las siguientes cuestiones previas: a) nulidad de actuaciones por haber estado presentes dos periodistas en la diligencia de entrada y registro practicada, afirmando que grabaron todo y que con ello se vulneraron los derechos al honor e intimidad ( art. 18 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) de su defendido, añadiendo que no estaban autorizados por el Juez de Instrucción para realizar dicha grabación; y b) nulidad de la instrucción por no haberse declarado la complejidad de la causa, lo que determinaba que el plazo de instrucción era de seis meses.

Por su parte, la defensa del acusado Jenaro alegó, también al inicio del acto del juicio y como cuestión previa, la ruptura de la cadena de custodia en relación con las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas a determinadas personas que salían de la vivienda y que la policía señaló como compradores de droga. No obstante, las defensas de ambos acusados, una vez que se practicaron en el plenario todas las pruebas personales, retiraron expresamente la cuestión referente a la impugnación de la cadena de custodia, por lo que no es necesario ya dar respuesta a tal cuestión, habiendo mantenido ambas defensas en la fase de conclusiones del acto del juicio, exclusivamente, las dos cuestiones previas alegadas, al inicio de dicho acto, por la defensa de Narciso , a las que daremos respuesta a continuación.

En lo que se refiere a la primera de las cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado Narciso , esto es, la presencia de dos periodistas en la diligencia de entrada y registro, debe señalarse que dicha presencia no ha entrañado vulneración alguna, al menos por parte de los órganos encargados de la investigación, de los derechos fundamentales que se dicen infringidos, por las razones que se van a indicar a continuación.

En primer lugar, es cierto que la presencia no autorizada en la diligencia de registro de dos personas que se identificaron como periodistas constituye una evidente irregularidad, máxime cuando aquellos, según consta en el acta de registro, se encontraban grabando el interior de la vivienda, pero no es menos cierto que la Letrada de la Administración de Justicia que intervino en la diligencia puso fin inmediatamente a tal irregularidad cuando se percató de la presencia de esas dos personas, requiriendo al subinspector de policía que se encontraba en la puerta de la vivienda para que las identificase y cerrando a continuación la puerta a fin de que permaneciesen fuera de la vivienda y evitar así que siguieran grabando y presenciando el registro, como consta en la citada diligencia.

De ello se sigue que, sin perjuicio de las responsabilidades que, en su caso, pudieran derivarse de esa presencia y grabación no autorizada por parte de quienes se identificaron como periodistas, es lo cierto que no cabe predicar de ese hecho vulneración alguna de los derechos fundamentales de los acusados por parte de los órganos encargados de la investigación, lo que determina la improcedencia de acoger la pretensión de nulidad de actuaciones que las defensas de los acusados pretenden fundamentar en tal hecho.

Por otra parte y dicho sea exclusivamente a mayor abundamiento, ni siquiera consta el contenido de las grabaciones que las dos personas identificadas como periodistas pudieran haber realizado ni que tales grabaciones hubiesen incluido imágenes de los acusados o algún otro dato que pudiera conducir a revelar sus identidades, al igual que no se vislumbra que se haya producido menoscabo alguno, en el supuesto que nos ocupa, de los derechos y garantías de los que ha de gozar todo investigado en la práctica de una diligencia de entrada y registro.

No pueden entenderse vulnerados, por tanto, los derechos fundamentales que se dicen infringidos; y mucho menos con el alcance anulatorio pretendido por las defensas de los acusados, lo que determina el rechazo de la primera de las cuestiones previas planteadas.

En lo que se refiere a la segunda de las cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado Narciso , esto es, la pretensión de nulidad de la instrucción por no haberse declarado la complejidad de la causa y ser, por tanto, de seis meses el plazo máximo de investigación ( art. 324 Lecrim .), resulta incomprensible el planteamiento de tal cuestión, que carece de todo fundamento, no solo porque ni siquiera indican las defensas de los acusados cuáles son las concretas razones que, a su juicio, deberían determinar la declaración de nulidad de la fase de instrucción que, de forma tan inespecífica, se reclama, sino porque del examen de la causa resulta que todas las diligencias de instrucción fueron acordadas dentro del plazo de seis meses previsto en el artículo 324.1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, además, la inmensa mayoría de las diligencias acordadas fueron también practicadas en ese mismo plazo de seis meses.

No se vislumbra, pues, en qué forma pueden haber sido vulneradas las determinaciones del artículo 324 citado, careciendo de todo sustento el planteamiento de la referida cuestión previa, que, por tanto, también se rechaza.



SEGUNDO . Valoración de la prueba Los hechos que se han declarado probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

La diligencia de entrada y registro de 14 de diciembre de 2.017, practicada y documentada con todas las formalidades legales por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción (f. 40-46), es prueba preconstituida que acredita el hallazgo en el interior de la vivienda en la que se encontraban los dos acusados de las sustancias, dinero y demás efectos que en ella se recogen. Y tal hallazgo se desprende también de las declaraciones prestadas en el plenario por determinados agentes del Cuerpo Nacional de Policía: el agente NUM006 dijo que en la vivienda se encontró todo lo que se hizo constar en la diligencia de entrada y registro; el agente NUM007 manifestó que en la vivienda se encontraron drogas, dinero, joyas y otros efectos; y el agente NUM008 también se refirió a la existencia de drogas y dinero en la vivienda registrada, ratificándose todos ellos en lo que se hizo constar, a tales efectos, en el atestado.

Por otra parte, el hecho de que, antes de que se practicase el registro, se produjo la intervención en la vía pública a determinadas personas -que acaban de acudir a la referida vivienda y que habían salido de ella instantes después- de determinadas bolsitas conteniendo drogas también ha resultado acreditado por medio de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM006 y NUM007 , antes referidos. En este sentido, esos dos agentes manifestaron que realizaron tales intervenciones de sustancias a determinadas personas que acababan de entrar y salir de la vivienda vigilada, habiendo reconocido su firma en las actas de intervención que obran a los folios 23, 27, 33 y 34 de las actuaciones, en las que constan las respectivas identidades de las personas a las que se intervinieron las sustancias, explicando que tales personas eran reacias a admitir que las hubiesen adquirido en la vivienda en cuyo interior acababan de estar durante escasos minutos, aunque la mayoría sí reconocieron, al menos, esa inmediata y breve estancia en su interior, refiriéndose a uno de los moradores en ella como ' Bicho ', añadiendo los agentes que ese es el mote con el que es conocido el acusado ' Jenaro '.

Es de destacar que una de esas personas a las que se intervino droga tras salir de la vivienda ( Secundino .) ha declarado como testigo en el acto del juicio, reconociendo que fue interceptado por la policía en la vía pública y que llevaba cocaína para su propio consumo, aunque negó haberla comprado en la vivienda, afirmando que lo hizo en el poblado de Valdemingómez. Pero tal declaración no resulta creíble, en lo que se refiere a la procedencia de la droga, teniendo en cuenta que los agentes le vieron entrar en la vivienda instantes antes y permanecer escasos minutos en ella, lo que permite inferir, sin margen alguno para la duda razonable, que adquirió en su interior la sustancia que portaba cuando fue interceptado, máxime cuando no existía ninguna razón para que el citado testigo negase haber estado momentos antes en la referida vivienda si no es con la finalidad de ocultar que había adquirido en ella la sustancia que le fue intervenida.

Esa misma inferencia sobre la adquisición de la sustancia intervenida en el interior de la vivienda vigilada, sin margen alguno para la duda razonable, resulta aplicable a las otras tres personas a las que la policía también intervino sustancias estupefacientes en la vía pública ( Jesús María ., Jesús Carlos . y Juan Alberto .), pues de las declaraciones de los dos agentes antes citados también se desprende que todos ellos acudieron a la vivienda vigilada y permanecieron en su interior escasos minutos, procediéndose a intervenirles las sustancias inmediatamente después de haber salido de dicha vivienda, sin que conste la existencia de otra razón para su estancia en la vivienda durante escasos minutos que no fuese la adquisición de las sustancias que les fueron intervenidas por los agentes.

Por otra parte, los agentes números NUM006 y NUM007 también manifestaron que ellos intervinieron en el registro de la vivienda y que en su interior, además de los dos acusados, había tres personas que estaban consumiendo sustancias en una habitación al fondo, aunque una de esas personas ( Julia .) ha declarado como testigo en el acto del juicio y ha negado que estuviese consumiendo drogas, pero sí reconoció que estaba con otras dos personas en el interior de la vivienda cuando se inició el registro, sin que la declaración de dicha persona en el plenario resulte verosímil, toda vez que careciendo de ninguna vinculación estable con la vivienda no ha ofrecido ninguna alternativa razonable para justificar su presencia en ella, lo que permite atribuir plena credibilidad a la versión de los dos agentes que afirmaron en el plenario que había tres personas consumiendo drogas en el interior de la vivienda, siendo una de ellas la referida testigo.

Esa presencia de tres personas consumiendo drogas en el interior de la vivienda fue también afirmada por el agente número NUM009 , que era el subinspector del grupo operativo de investigación zonal que coordinó el registro de la vivienda.

Por otra parte, es de destacar que las defensas de los acusados, tras la práctica de las pruebas personales en el plenario, retiraron sus iniciales impugnaciones sobre la regularidad de la cadena de custodia de las sustancias que se iban interviniendo a los compradores que iban saliendo de la vivienda, de tal manera que vinieron a admitir que tales sustancias se correspondían con las que fueron objeto de análisis en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 26 de junio de 2.018 (f. 313-317), que no fue impugnado y del que se desprende que las sustancias intervenidas a los citados compradores eran heroína y cocaína, en las cantidades y porcentajes de pureza que se reflejan en el relato de hechos probados de la presente sentencia; y, además, tampoco realizaron las defensas de los acusados impugnación alguna en lo que se refiere a la identidad entre las sustancias intervenidas en el registro y las que fueron objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 27 de febrero de 2.018 (f. 218-222), que tampoco fue impugnado y del que se desprende que las sustancias halladas en la vivienda registrada eran cannabis, resina de cannabis, heroína y cocaína, con los respectivos pesos y porcentajes de pureza que también se recogen en el relato de hechos probados de la presente sentencia.

En lo que se refiere a la vinculación de los acusados con la realización de actos de venta de sustancias estupefacientes en el interior de la vivienda registrada, debe señalarse que dicha vinculación se desprende, sin margen alguno para la duda razonable, de los datos que a continuación se van a indicar.

En primer lugar, los agentes de policía nacional número NUM010 y NUM011 manifestaron que se recibieron denuncias vecinales sobre la venta de sustancias estupefacientes en el interior de la vivienda de autos, añadiendo el segundo de los agentes que en esas denuncias se indicaba que la venta de tales sustancias era realizada por individuos de origen subsahariano, siendo los acusados originarios de Nigeria.

Por su parte, los policías nacionales números NUM006 y NUM007 , que fueron los que llevaron a cabo las vigilancias, manifestaron que cuando acudían personas a la vivienda -que solo permanecían en su interior unos minutos- en unas ocasiones les abría la puerta Jenaro y en otras lo hacía Narciso , añadiendo los agentes que ellos vieron directamente que eran indistintamente ambos acusados quienes abrían la puerta a las personas que acudían a la vivienda y que sabían que eran ellos porque ya los habían identificado anteriormente en las investigaciones previas que realizaron a raíz de las denuncias vecinales, lo que excluye la posible existencia de error en las identificaciones por los agentes de tales individuos como las personas que abrían la puerta de la vivienda a los compradores. Y de ello se sigue que tanto un acusado como el otro se encontraban habitualmente en el interior de la vivienda y que eran ambos, de forma indistinta, quienes recibían a los compradores y quienes les facilitaban la entrada en la vivienda a fin de que pudieran adquirir las sustancias estupefacientes.

Afirman también los dos citados agentes que fue Narciso quien les abrió la puerta de la vivienda cuando acudieron a realizar el registro y que también se encontraba en el interior de la vivienda en ese momento Jenaro , pero que este último estaba en el interior de una habitación cerrada con llave, añadiendo el agente número NUM006 que tuvieron que derribar la puerta de esa habitación para poder entrar en ella.

Afirman también los agentes que en una concreta ocasión fue otro individuo distinto de los acusados quien abrió la puerta de la vivienda a uno de los compradores, pero que no siguieron la investigación sobre dicho individuo al considerar que el mero hecho de que en una sola ocasión hubiese abierto la puerta de la vivienda era un dato que resultaba insuficiente como para establecer una vinculación de la intensidad suficiente entre la vivienda y él como para imputarle también la venta de sustancias estupefacientes.

Por otra parte, es de destacar también que en el interior de la vivienda cuya puerta era abierta a los compradores de droga, de forma indistinta y habitualmente, por los dos acusados -se reitera-, no solo se encontraron sustancias estupefacientes, sino también más de once mil euros, veinte décimos de lotería para el sorteo de Navidad de 22 de diciembre de 2.017, varios teléfonos móviles, tablets y joyas, sin que ninguno de los acusados haya ofrecido una explicación razonable sobre la tenencia de tal cantidad de dinero y demás efectos, lo que permite inferir, en atención a las circunstancias, que todo ello procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes que se venía realizando en el interior de la vivienda.

En definitiva, de todo ello se infiere, sin margen alguno para la duda razonable, que los dos acusados venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes en el interior de la vivienda que fue objeto de vigilancia y posterior registro.

La conclusión probatoria que se acaba de exponer, no puede entenderse desvirtuada, en modo alguno, por medio de las versiones autoexculpatorias ofrecidas por los acusados en el plenario, con las que pretenden negar su vinculación con la ilícita actividad de tráfico de drogas que venían desarrollando en dicha vivienda.

En este sentido, Jenaro , tras negar que sea conocido por el mote o apodo de ' Bicho ', afirma que él se encontraba en la vivienda en el momento del registro porque otra persona le había dado permiso para dormir allí, reconociendo, no obstante, que llevaba poco menos de año residiendo en esa vivienda, pero que desconocía que en ella se vendiese droga; y el otro acusado, Narciso , manifestó que él solo estaba en la vivienda porque quería dormir allí, ya que vive en Toledo y al día siguiente tenía una cita hospitalaria a la que no quería llegar tarde, siendo ese el motivo, según él, por el que se encontraba en la vivienda en el momento del registro.

Tales versiones resultan completamente inverosímiles, al entrar en plena contradicción con lo que se desprende de las vigilancias realizadas por los agentes y con el resultado de la diligencia de entrada y registro, según todo lo que ya hemos dejado expuesto anteriormente, debiendo añadirse, respecto de Narciso , que el hecho de que pueda tener su residencia oficial o administrativa en Toledo no resulta incompatible, por no constituir un obstáculo insalvable, con la realización por su parte de la actividad de venta de drogas que se venía desarrollando en la vivienda objeto de registro.



TERCERO . Calificación jurídica de los hechos probados Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , toda vez que la venta de sustancias estupefacientes y su misma posesión preordenada al tráfico ilícito constituyen conductas sancionadas en el precepto citado, de tal manera que se cumplen, en el supuesto que nos ocupa, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 citado.

Son responsables de dicho delito, en concepto de autores, los acusados, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , al haber tomado ambos parte directa en la ejecución de los hechos, mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



CUARTO . Penas a imponer a los acusados De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer, a cada uno de los acusados, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas, que la Sala estima adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de los acusados, debiendo destacarse la gravedad del daño a la salud pública que generan las conductas de venta de sustancias estupefacientes desde el interior de una vivienda, a la que acuden los consumidores o adictos a obtener las correspondientes dosis, sin que se aprecie que concurran circunstancias personales en los acusados que permitan considerar procedente la imposición de una pena de menor duración que la indicada.

Siguiendo los mismos criterios sobre gravedad de la conducta y sobre circunstancias personales de los acusados y teniendo en cuenta que no consta que gocen de una capacidad económica elevada, considera la Sala adecuado imponer, a cada uno de ellos, una pena de multa de once mil euros (11.000 €), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 , 368 y 377 del Código Penal , a la vista del valor de las sustancias intervenidas en su venta al por menor y por dosis -que era la actividad que venían realizando-, que ha resultado acreditado por medio de los informes de tasación obrantes en autos (f. 236-249 y 307-311) y que no han sido objeto de impugnación, tomando como referencia el beneficio que los acusados podrían haber obtenido con la venta de la totalidad de las sustancias intervenidas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal , procede imponer de forma prudencial, a cada uno de los acusados, una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, para el caso de impago de la multa que les es impuesta.



QUINTO . Decomiso De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de las sustancias, dinero, décimos de lotería, joyas, tablets y teléfonos móviles, que han sido objeto de intervención en la presente causa y que son expresamente mencionados en la diligencia de entrada y registro, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.



SEXTO . Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO . Posible sustitución de las penas de prisión por expulsión En lo que se refiere a la posible sustitución de las penas privativas de libertad que se imponen a los acusados por su expulsión del territorio nacional, en atención a lo dispuesto en el artículo 89.1. del Código Penal , debemos destacar que los dos acusados se encuentran en situaciones diferentes, pues mientras Jenaro se encuentra regularmente en territorio español, al constarle vigente una situación de residencia permanente de familiar comunitario, Narciso se encuentra irregularmente en España (ver diligencia de gestiones del folio 63 de la causa).

Partiendo de tal diferenciada situación, el Ministerio Fiscal no ha solicitado la sustitución de la pena de prisión por la expulsión en el caso de Jenaro ; y sí la ha solicitado, en cambio, en el caso de Narciso .

Debe señalarse, en cualquier caso, que, en aplicación de lo previsto en el artículo 89.1 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de las penas privativas de libertad impuestas por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar la ejecución de tales penas.

No obstante, conforme a la previsión legal, este Tribunal, bien de oficio y previa dación de cuenta y con audiencia de las partes, bien a solicitud de cualquiera de ellas, se pronunciará sobre la posible sustitución del cumplimiento del resto de la pena prisión que quede por cumplir a los penados por su expulsión del territorio nacional, una vez que hayan cumplido las dos terceras partes de la condena, accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, debiendo adoptarse tal decisión tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en cada uno de los penados en dicho momento procesal.

OCTAVO . Abono de privación provisional de libertad Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

NOVENO . Recurso contra la presente sentencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Jenaro y Narciso , como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MIL EUROS (11.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Igualmente, condenamos a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales .

Se decreta el decomiso de las sustancias, dinero, décimos de lotería, joyas, tablets y teléfonos móviles, que han sido objeto de intervención en la presente causa y que son expresamente mencionados en la diligencia de entrada y registro, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

En cuanto a laposible sustitución de las penas de prisión impuestas a los acusados por su expulsión del territorio nacional, estese a lo señalado en el fundamento de derecho séptimo de la presente sentencia.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veintidós de enero de dos mil diecinueve. Doy fe.