Sentencia Penal Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 41/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JUI
Modelo: N85850
N.I.G.: 52001 41 2 2015 0002230
Rollo PS1-PAB nº 5/17 (Rollo origen PA nº 41/2017)
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2017
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Andrés , Anselmo , Arturo , Avelino , Benito , Bernardo
Procurador/a: D/Dª CRISTINA PILAR COBREROS RICO, MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL
REY , CRISTINA PILAR COBREROS RICO , CRISTINA PILAR COBREROS RICO , JOSE LUIS YBANCOS
TORRES , JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado/a: D/Dª ABDELKADER MIMON MOHATAR, ABDELKADER MIMON MOHATAR , JOSE
ANTONIO PALAU CUEVAS , LEOPOLDO BUENO FERNANDEZ , CRESCENCIO SAIZ LOPEZ , RACHID
MOHAMED HAMMU
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION SEPTIMA
MELILLA
Rollo PS1-PAB nº 5/17 (Rollo origen PA nº 41/2017)
D. Previas nº 261/202015
Juzgado de Instrucción Nº Cinco de Melilla.
SENTENCIA Nº17/19.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:

D. Federico Morales González
MAGISTRADOS:
D. Mariano Santos Peñalver
D. Juan Rafael Benítez Yébenes
En la Ciudad de Melilla a catorce de febrero de dos mil diecinueve.-
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y
público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra la Salud Pública, contra los acusados:
Andrés , nacido en Melilla el NUM000 /1987, hijo de Evelio y de Benita , titular del D.N.I. nº
NUM001 , con domicilio en Melilla en CALLE000 nº NUM002 , cuya solvencia y demás circunstancias
personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado
por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar.
Arturo , nacido en Melilla el NUM003 /1985, hijo de Evelio y de Benita , titular del D.N.I. nº NUM004
, con domicilio en Melilla en CALLE000 nº NUM002 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se
desconocen, en libertad provisional por esta causa, y con antecedentes penales no computables a efectos de
reincidencia, representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico y defendido por el Letrado D. José
Antonio Palau Cuevas.
Anselmo , nacido en Melilla el NUM005 /1994, hijo de Jaime y de Estibaliz , titular del D.N.I. nº
NUM006 , con domicilio en Melilla en CALLE001 nº NUM007 , cuya solvencia y demás circunstancias
personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado
por la Procuradora Dª Mª del Carmen González del Rey y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimon
Mohatar.
Avelino , nacido en Melilla el NUM008 /1990, hijo de Nazario y Juliana , titular del D.N.I. nº NUM009
, con domicilio en Melilla en CARRETERA000 nº NUM010 , NUM011 NUM012 , cuya solvencia y demás
circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales,
representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico y defendido por el Letrado D. Leopoldo Bueno
Fernández.
Benito , nacido en Melilla el NUM013 /1983, hijo de Valeriano y de Raquel , titular del D.N.I. nº
NUM014 , con domicilio en Melilla en CALLE002 , bloque NUM015 , piso NUM011 , gal. NUM016 ,
puerta NUM017 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional
por esta causa, y con antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres y
defendido por el Letrado D. Crescencio Saiz López.
Bernardo , nacido en Melilla el NUM018 /1992, hijo de Juan Pedro y de María Esther , titular del D.N.I.
nº NUM019 , con domicilio en Melilla en URBANIZACION000 , CALLE003 nº NUM020 , cuya solvencia y
demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes
penales, representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres y defendido por el Letrado D. Rachid
Mohamed Hammu.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal ; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 261/2015 del Juzgado de Instrucción Nº Cinco de esta Ciudad, y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar durante los días catorce, quince y dieciséis de enero pasado, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Letrados Defensores, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, y artículo 369.3º del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor a Anselmo ; y de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , de los que consideró responsables en concepto de autores al resto de los acusados.

Dicho Ministerio estimó la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , en el acusado Benito , no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en el resto de los acusados; y solicitó la imposición de las siguientes penas: Para el acusado Benito , la pena de seis años de prisión y multa de cuatrocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Para el acusado Anselmo , la pena de ocho años de prisión y multa de cuatrocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes; clausura del establecimiento 24 K, sito en la C/ Fernández Cuevas nº 38 de Melilla por plazo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.7 CP ; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Para el resto de los acusados, la pena de cinco años de prisión y multa de cuatrocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.



CUARTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, negaron los hechos imputados a sus respectivos defendidos y solicitaron su libre absolución.

Concedida la palabra final a los acusados éstos manifestaron lo siguiente: Andrés , que quiere añadir que es militar y no se ha dedicado a la droga. Arturo , que no tiene nada que ver con drogas. Anselmo , que nunca se ha dedicado a la venta de droga, que los cuatro gramos que le encontraron eran para su consumo, y que no es titular de ningún local. Avelino , que no tiene nada más que añadir. Benito , que no ha cometido el delito de que se le acusa. Bernardo , que nunca se ha dedicado al tráfico de droga; y seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que como consecuencia de las investigaciones practicadas por la Policía sobre las actividades de los acusados a lo largo del año 2015, agentes del grupo UDYCO de la Brigada de Policía Judicial de la Jefatura de Policía de Melilla, montaron un servicio de vigilancia sobre el establecimiento Autoservicio 24K, sito en la C/ Fernández Cuevas nº 28 de esta Ciudad, ante la sospecha de que en dicho establecimiento se estuviesen vendiendo drogas o sustancias estupefacientes.

En este contexto, el día 26 de febrero de 2015 la Policía montó un dispositivo de vigilancia sobre el citado establecimiento, en cuyo interior se encontraban los acusados Anselmo y Avelino . Sobre las 19:15 horas del citado día, llegó a las puertas del mencionado establecimiento Autoservicio 24K, el vehículo Hyundai Santa Fe, matrícula ....-HQQ , del que se apeó Rubén , quien se adentró en el establecimiento saliendo posteriormente del mismo, al tiempo que se introducía algo en el bolsillo. Los agentes encargados del seguimiento de esta operación interceptaron al citado Rubén en la calle Alfonso X, interviniéndole un envoltorio de plástico de color blanco termosellado que contenía una sustancia polvorienta de color marrón que, posteriormente analizada, resultó ser una sustancia no fiscalizada con un peso neto de 0'48 gramos.

Continuando con las investigaciones, la Policía estableció un segundo dispositivo de vigilancia del mencionado establecimiento Autoservicio 24K el día 18 de marzo de 2015. Sobre las 13:40 horas de la indicada fecha, encontrándose en el interior de dicho establecimiento el acusado Avelino llegó al mismo Jesús Carlos , quien entró en el local y salió inmediatamente, siendo interceptado por agentes de policía en la C/ Juan Rios de esta Ciudad, portando un envoltorio de plástico de color blanco termosellado, conteniendo en su interior una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser metadona con un peso neto de 0'2 gramos.

Posteriormente los agentes de policía encargados de la investigación, vinieron en conocimiento de que el acusado Andrés estaba a punto de hacer un acto de entrega de sustancia estupefaciente, estableciéndose un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de su domicilio el día 24 de abril de 2015. El encargado de esta vigilancia fue el agente con carnet profesional nº NUM021 , quien observó la llegada a la plaza Argós de Melilla, de la furgoneta Renault Master, matrícula ....-BLL de la empresa Correos, conducida por Alfonso , observando igualmente dicho agente que el citado acusado Andrés entrega al referido Alfonso algo a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido ser concretada. Acto seguido, los agentes de policía con carnet profesional nº NUM022 y nº NUM023 , sin perder de vista el citado vehículo, iniciaron su seguimiento interceptándolo finalmente en la C/ Marqués de Montemar en las inmediaciones de la Oficina de Correos, a cuyo conductor, el citado Alfonso , la intervinieron una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza media del 74'3 %, un peso neto de 0'30 gramos, y un valor de 32'30 euros.

Continuando con las investigaciones, el día 9 de junio de 2015 se procedió a la entrada y registro del domicilio de los acusados Andrés y Arturo , sito en la CALLE000 nº NUM002 de Melilla. En la planta segunda de esta vivienda, que era la habitada por Andrés , se efectuaron los siguientes hallazgos: En el suelo del cuarto de baño una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza media del 73'3 %, y un peso neto de 0'25 gramos, que ha sido valorada en 26'70 euros; una balanza de precisión de la marca Tanita; tres botes de plástico que dieron positivo al reactivo Drogotest; 400 euros metálico y 950 dirhams, y 40 euros en la cartera personal del citado Andrés ; y diversos teléfonos.

En el mismo día, 9 de junio de 2015, se registró el domicilio del acusado Anselmo , sito en la CALLE001 de esta Ciudad. En el cacheo de seguridad que se le practicó a este acusado se le encontró, escondida entre sus genitales, una bolsita de plástico que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza media del 19'1 %, y un peso neto de 4'51 gramos, que ha sido valorada en 124'84 euros, y que el acusado pensaba hacer llegar a terceras personas. También se encontró en el registro de este domicilio una balanza de precisión de la marca Orbegozo, diversos teléfonos móviles, así como diversos trozos de plástico transparente con recortes.

Durante la instrucción de la causa, este acusado - Anselmo - tuvo intervenidas sus líneas de teléfono nº NUM024 y nº NUM025 . Preguntado en el acto del juicio oral, por el Ministerio Fiscal, sobre el uso que daba a tales teléfonos, manifestó que desde el teléfono NUM024 recibe llamadas para quedar con gente.

Preguntado por la conversación mantenida con un tal Nazario , que lo llama y le dice que 'quiere un entero', manifestó que no sabe a qué se refiere; que tampoco sabe a qué se refiere cuando dice 'dos mejillones y cuatro anchoas'; tampoco sabe a qué se refiere por 'el macizo'; ni cuando Nazario le pide 'dos puntos'.

Igualmente, el citado día 9 de junio de 2015 también se practicó el registro del domicilio del acusado Benito , sito en la CALLE002 , bloque NUM015 , piso NUM011 , galería NUM016 , puerta NUM017 , de esta Ciudad, en el que se encontraron tres teléfonos móviles y varias tarjetas de teléfono.

Salvo los hechos anteriormente expuestos, no han resultado acreditados otros de los que pueda derivarse que todos los acusados de forma coordinada y habitual entre ellos (como les imputa el Ministerio Fiscal), se hayan venido dedicando desde fecha indeterminada, a lo largo del año 2015, a la realización de continuas operaciones de tráfico de droga en la modalidad de menudeo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Defensa de los acusados Andrés y Anselmo se ha planteado como cuestión previa, al inicio de las sesiones del juicio oral, la vulneración de derechos fundamentales. Se alega por esta parte que se ha practicado una investigación inquisitorial y prospectiva. Que sin especificar la fuente de conocimiento, la Policía informó al Juzgado de la identificación de tales acusados como sospechosos de dedicarse al tráfico de drogas, habiendo iniciado sus actividades al amparo de la legislación reguladora de la seguridad ciudadana, buscando potenciales actuaciones delictivas. Que la Policía informó al Juzgado de Instrucción de que se había procedido a la intervención de una sustancia el día 26/2/2015 a Rubén , y otra a Jesús Carlos el día 18/3/2015, que por su apariencia resultaba ser cocaína. El Juzgado accedió a la solicitud policial de intervención de las comunicaciones telefónicas de tales acusados, dictando al efecto los Autos de fecha 24/3/2015 (folio 23 de las actuaciones), y de 22/4/2015 (folio 142), a los que siguieron otros posteriores acordando otras intervenciones como consecuencia de las anteriores. Sin embargo, de los informes de análisis, obrantes a los folios 1017 y 1019, se desprende que lo intervenido a Rubén fue 0'48 gramos de una sustancia no fiscalizada, y lo intervenido a Jesús Carlos fue 0'2 gramos de metadona.

Lo anterior sirve de fundamento a la Defensa de estos acusados ( Andrés y Anselmo ), para solicitar la exclusión de las intervenciones telefónicas y la nulidad de la prueba derivada de las mismas. También alegó la nulidad del Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, diciendo que no se le había notificado.

La Defensa del acusado Arturo se adhirió a lo planteado por la Defensa de los anteriores, incidiendo en que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, por lo que solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas y de los registros domiciliarios.

Del mismo modo, las Defensas de los demás acusados se adhirieron a lo planteado por los anteriores, incidiendo la del acusado Bernardo en que las intervenciones telefónicas fueron puramente prospectivas, que se fundamentaron en la intervención de unas sustancias que la Policía dijo que eran droga pero que resultaron no serlo; y que además, establecer un dispositivo de vigilancia en la puerta de un supermercado resulta forzado, pues habrá personas que salgan del mismo llevando droga, pero que sea la misma que llevaban al entrar, sin que ello signifique que la hubieran adquirido allí.



SEGUNDO.- A la hora de resolver las cuestiones previas planteadas, por razones sistemáticas, hemos de comenzar refiriéndonos a la suscitada por el Abogado defensor de los acusados Andrés y Anselmo , pretendiendo que se declare la nulidad del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y que se retrotraigan las actuaciones a dicho momento, con el argumento que dicho Auto no le fue notificado.

Esta pretensión no puede prosperar. Los defectos procesales que pueden ser susceptibles de causar nulidad de actuaciones son aquellos que hayan causado a las partes una efectiva indefensión. (Vid. art. 238 LOPJ ) De acuerdo con la doctrina constitucional, la indefensión es la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente los posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 89/1986 , 145/1990 ), siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 126/1996 , 89/1997 , 186/1998 ).

En el presente caso, la parte que plantea esta cuestión no ha explicado cuál ha sido la indefensión que haya podido sufrir; la cual, desde luego, no cabe apreciar pues ha formulado su escrito de defensa, y el proceso ha seguido su curso ordinario aquietándose dicha parte a cuantas actuaciones se han practicado, siendo ahora, al inicio de las sesiones de juicio oral, cuando por primera vez alega esta supuesta causa de nulidad.



TERCERO.- Entrando a conocer sobre las otras cuestiones, se ha de poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

También advierte dicho Alto Tribunal, que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

En lo que respecta a los indicios, precisa el citado Tribunal, que deben ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7-2 ; 610/2007 de 28-5 ; 104/2008 de 4-2 ; 304/2008 de 5-6 ; 406/2008 de 18-6 ; 712/2008 de 4- 11 ; 778/2008 de 18-11 ; 5/2009 de 8-1 ; y 737/2009 de 6-7 , entre otras) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección.

Según la jurisprudencia, de la que son ejemplo las citadas sentencias, la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y, obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía. Tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .



CUARTO.- La aplicación de los criterios anteriormente expuestos al caso concreto que ahora nos ocupa determina la nulidad de las intervenciones telefónicas, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitucional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues tales intervenciones se basaron en una información errónea suministrada por la Policía al Juzgado de Instrucción. Las sustancias intervenidas el día 26/2/2015 a Rubén , y el día 18/3/2015 a Jesús Carlos no eran cocaína sino, como se ha dicho antes, una sustancia no fiscalizada (por lo que no puede afirmarse que fuese cocaína u otro tipo de droga o sustancia estupefaciente), y lo intervenido a Jesús Carlos fue 0'2 gramos de metadona; sustancia ésta que normalmente va asociada a procesos de deshabituación, no al fomento del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, y que por otro lado cabe la posibilidad de que el citado Jesús Carlos ya la llevase al entrar en el establecimiento.

Aunque con posterioridad, a raíz de las intervenciones se haya descubierto la existencia de droga, sin embargo, lo relevante es si a priori los datos existían, y eran relevantes y bastantes. Lo que no puede apreciarse en el caso ahora enjuiciado, en el que las intervenciones telefónicas tuvieron lugar como consecuencia de meras conjeturas o especulaciones policiales sin un sustento suficiente, derivadas de una especie de comodidad policial al pedir la intervención sin comprobar la naturaleza de la sustancia intervenida a los citados Rubén y Jesús Carlos . Sin perjuicio de los análisis definitivos posteriores, la Policía dispone de los reactivos o materiales que permitan identificar, a priori, una sustancia tóxica o estupefaciente. En este caso no lo hizo, y suministró al Juzgado una información objetivamente falsa, que fue el fundamento de las intervenciones telefónicas acordadas.

El Tribunal Constitucional en jurisprudencia consolidada (SSTC 94-99, 139-99, 161-99, 171-99 y 8-2000) entiende, como resume la STC 149-01, que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado si no es en virtud de pruebas obtenidas con todas las garantías que puedan considerarse constitucionalmente legítimas (por todas SSTC 31/1981 , 239/1999 ) y acreditativas de forma sólida y razonable de los hechos y de la intervención del acusado en los mismos (por todas SSTC 189/1998 y 220/1998 ). Ello es consecuencia de que la valoración de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo constituye, en primer término, una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, pues la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( artículo 24.2 de la Constitución , y SSTC 114/1984 y 107/1985 ) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de proceso justo (TEDH, caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12-7-88 ) debe considerarse prohibida por la Constitución ( STC 81/1998 ).

Ahora bien, ello no significa que la valoración de toda prueba conectada directa o indirectamente con las pruebas obtenidas con vulneración de un derecho fundamental material esté prohibida constitucionalmente por suponer lesión del derecho al proceso con todas las garantías o porque la condena con base en ellas pueda implicar la lesión del derecho a la presunción de inocencia. Como el Tribunal Constitucional ha declarado, es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes (SSTC 86-1995, 54-1996, 81-1998, 166-1999, 171-1999 y 8-2000). Por consiguiente, la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicial y directamente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos sólo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a las derivadas en virtud de la denominada conexión de antijuridicidad, ya que las pruebas derivadas son desde su consideración intrínseca constitucionalmente legítimas, pues no se han obtenido mediante la vulneración de ningún derecho fundamental (por todas, SSTC 81-1998 y 49-1999).

Al hilo de lo anterior se ha de indicar que lo hallado tras las intervenciones telefónicas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y de los registros domiciliarios llevados a cabo como consecuencia derivada de tales intervenciones, no ha de tenerse por inexistente en la realidad y puede ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba. En particular, la declaración de los acusados, en la medida en que ni son en sí mismas contrarias al derecho al proceso con todas las garantías, ni son el resultado directo de las intervenciones telefónicas ni de los registros practicados, son una prueba independiente del acto lesivo de derechos fundamentales.

Especialmente clarificadora de lo que dejamos expuesto, resulta la STS nº 471/2014 , con cita de la nº 113/2014 . Esta Sentencia recoge la enumeración de requisitos, inexcusables y concurrentes en su totalidad, en los siguientes términos: 'la prueba de confesión del acusado puede operar como una prueba sin conexión de antijuridicidad con la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó con los requisitos anteriormente mencionados: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado y c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita.' Esto es lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa, en donde los acusados, en las sesiones del juicio oral, tras ser informados personalmente por la Sala de sus derechos a guardar silencio y a negarse a contestar, a presencia de sus abogados, y pese incluso haber planteado sus Defensores al inicio de las sesiones del juicio la cuestión relativa a la vulneración de derechos fundamentales, aceptaron ser interrogados sobre los hechos puestos de relieve como consecuencia de las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios.



QUINTO.- Según las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, los actos de tráfico ilegal imputados a los acusados se concretan en tres episodios ocurridos los días 26 de febrero de 2015, 18 de marzo de 2016 (debe entenderse 2015), y 24 de abril de 2015, así como el resultado de los registros domiciliarios practicados el día 9 de junio de 2015 que corroboraría la dedicación de los acusados al tráfico de drogas, puesta de manifiesto en los citados episodios. En vía de informe el Ministerio Fiscal se refirió también a un cuarto intercambio ocurrido el día 29 de mayo de 2015 en el Mercado de Mayoristas. Este cuarto episodio no aparece referido en su escrito de acusación que fue elevado a definitivo, por lo que no puede ser objeto de enjuiciamiento. Del mismo modo, en el apartado de este escrito, relativo a la narración de los hechos que el Ministerio Fiscal imputa a los acusados, ni siquiera aparece mencionado el acusado Bernardo .

En el acontecimiento del día 26 de febrero de 2015, el Ministerio Fiscal incrimina a los acusados Anselmo y a Avelino , a quienes imputa una operación de tráfico en el establecimiento Autoservicio 24K.

A este hecho ya nos hemos referido con anterioridad, y lo ocurrido fue que tras una vigilancia de dicho establecimiento, la Policía interceptó a Rubén que entró y salió del establecimiento, y le intervino una sustancia no fiscalizada con un peso neto de 0'48 gramos. Este hecho ha de considerarse inocuo, pues no consta que dicha sustancia fuera cocaína como afirmó la Policía para solicitar del Juzgado la intervención del teléfono de Anselmo , ni ningún otro tipo de sustancia prohibida.

El segundo episodio fue el ocurrido el día 18 de marzo de 2015, al que también nos hemos referido con anterioridad. En este suceso el Ministerio Fiscal incrimina al acusado Avelino el cual se encontraba en el interior del referido establecimiento Autoservicio 24K, al que acudió Jesús Carlos quien a su salida fue interceptado por la Policía incautándole un envoltorio, que no resultó ser cocaína como también informó la Policía al Juzgado para solicitar nuevas intervenciones telefónicas, sino metadona con un peso neto de 0'2 gramos. Como ya hemos dicho con anterioridad, por regla general, este tipo de sustancia está asociada a la deshabituación no al fomento del consumo de drogas toxicas y estupefacientes; pero es que, además, ha de admitirse la posibilidad de que el citado Jesús Carlos pudiese llevar ya consigo esta sustancia cuando entró en el local. Si atendemos a lo declarado por el agente nº NUM021 , que era quien se encontraba en aquél momento vigilando el establecimiento, este testigo sólo vio que Jesús Carlos entró y salió rápidamente del establecimiento, pero no que adquiriese allí la metadona que posteriormente le fue intervenida. Por lo que de este hecho no puede derivarse ningún tipo de responsabilidad para el acusado Avelino , ni para ninguno de los otros.

El tercero de los concretos actos de tráfico referidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, fue el ocurrido el día 24 de abril de 2015 en las proximidades del domicilio del acusado Andrés , quien tuvo un encuentro con Alfonso . De la declaración de este acusado, que accedió voluntariamente a ser interrogado sobre este hecho, puesta en relación con las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y de la documental obrante en autos, se deprende que llevó a cabo este acto de tráfico que le imputa el Ministerio Fiscal.

Este acusado negó conocer a Alfonso y afirmó que nunca había mantenido conversaciones telefónicas con él. Por su parte, Alfonso , que depuso como testigo en el plenario, manifestó que no conoce y no recuerda haber hablado con Andrés , que a él le dieron un teléfono, que habló y quedó con una persona, que después fue a la Cañada y se le acercaron unos niños (que no sabe quiénes son) que le dieron medio gramo de cocaína.

Sin embargo, esto ha quedado desmentido por la prueba practicada en el plenario.

En primer lugar hemos de poner de manifiesto que el citado testigo reconoció que acudió a la Cañada, a las inmediaciones del domicilio del mencionado acusado, tras haber efectuado una llamada telefónica a tal fin.

El agente de policía con carnet profesional nº NUM026 , que depuso como testigo en el plenario, manifestó que era el encargado de la escucha del teléfono del acusado Andrés y que tras una llamada a éste vino en conocimiento de que se iba a producir un encuentro entre este investigado y un consumidor, concretamente con Alfonso .

Del mismo modo, el agente de policía con carnet profesional nº NUM021 declaró en el acto de la vista oral que él se encontraba de vigilancia en las proximidades del domicilio de Andrés , que vió cómo llegó al lugar Alfonso a bordo de un vehículo con el distintivo de Correos, que se encontraba a unos cuarenta metros, y observó perfectamente que se produjo un intercambio entre Andrés y Alfonso , por lo que a continuación se lo comunicó a sus compañeros encargados del dispositivo de seguimiento. Los encargados de este seguimiento fueron los agentes con carnet profesional nº NUM022 y nº NUM023 , quienes también depusieron como testigos en el plenario. Ambos declararon que efectuaron el seguimiento del vehículo de Correos conducido por Alfonso , que en ningún momento perdieron de vista el vehículo, que lo interceptaron en las inmediaciones de la Oficina de Correos, y le intervinieron a Alfonso una papelina. Según consta en el informe de análisis obrante al folio 1053, esta sustancia intervenida resultó ser cocaína con una riqueza media del 74'3 %, y un peso neto de 0'3 gramos.

Por otro lado, también se ha de indicar que según se desprende de la documental obrante a los folios 377 a 391, que contienen el acta del registro del domicilio de este acusado, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Melilla, y de la testifical de los agentes que intervinieron en dicha diligencia (agentes con carnet profesional nº NUM027 , y nº NUM026 ) oyeron tirar de la cisterna del cuarto de baño, lo que hace sospechar que se desprendiera de alguna sustancia por el inodoro, y que en el suelo del cuarto de baño se recogió una sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza media del 73'3 % y un peso neto de 0'25 gramos; que también fue hallada una balanza de precisión, y tres botes de plástico que dieron positivo al reactivo Drogotest. Todo lo que, puesto en relación con lo anterior, viene a corroborar que este acusado se dedicaba a las actividades de tráfico de drogas que le imputa el Ministerio Fiscal.

En este mismo orden de cosas, resulta digno de mención -pues de él cabe derivar consecuencias penales- el hecho de habérsele incautado al acusado Anselmo , durante el registro de su domicilio, una bolsita entre sus genitales conteniendo cocaína con una riqueza media del 19'1 % y un peso neto de 4'51 gramos, con un valor de 124'84 euros, y otros utensilios como diversos teléfonos móviles, una balanza de precisión, y diversos trozos de plástico que pudieran servir de recortes para la administración de dosis. Por la Defensa de esta acusado se sostiene que la tenía para su propio consumo. Sin embargo, no ha resultado acreditado que fuese consumidor; lo que unido a la posesión de los demás objetos, varios teléfonos, una balanza de precisión, recortes de plástico de los habitualmente usados para la envoltura y administración de dosis, así como a la falta de una explicación sobre el por qué del uso de ese lenguaje críptico en sus comunicaciones telefónicas, sobre el que fue preguntado por el Ministerio Fiscal en el plenario, constituyen todo ellos indicios que puestos en relación unos con otros, llevan al ánimo de este Tribunal el convencimiento de que la posesión de la cocaína que le fue intervenida al citado acusado le tenía preordenada al tráfico.

Finalmente se ha de indicar, que no existe ningún otro tipo de acto concreto de tráfico imputado por el Ministerio Fiscal a los demás acusados, salvo generalidades o sospechas que puedan extraerse de la intervención de las comunicaciones telefónicas.



SEXTO.- Puesto que no se ha podido establecer que los referidos acusados, Andrés y Anselmo , actuasen de forma conjunta, participando cada uno en las actividades del otro, se ha de concluir que de los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones de que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, valorados a los efectos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se desprende la comisión de dos delitos contra la salud pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, previsto y penado en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal , figura en la que es forzoso subsumir tanto los actos del propio tráfico como los de fomento, y aún la mera tenencia o posesión orientadas al tráfico punible, al concurrir los elementos definidores del tipo, representados por: A) La venta, por parte de Andrés , a Alfonso de una papelina de cocaína con una riqueza media del 74'3 %, y un peso neto de 0'3 gramos, según el informe de análisis obrante al folio 1053 de las actuaciones, y con un valor de 32'30 euros según el informe de valoración obrante al folio 1088.

La tenencia por parte del dicho acusado, Andrés , de la sustancia incautada durante el registro de su domicilio que resultó ser cocaína con una riqueza media del 73'3 % y un peso neto de 0'25 gramos según el resultado del análisis obrante al folio 1023, con un valor de 20'70 euros según el informe obrante al folio 1088 de las actuaciones, así como el hallazgo de una balanza de precisión, tres botes de plástico que dieron positivo al reactivo Drogotest, dinero y diversos teléfonos.

B) La tenencia por parte del acusado Anselmo , de una bolsita entre sus genitales conteniendo cocaína con una riqueza media del 19'1 % con un peso neto de 4'51 gramos y valor de 124'84 euros, orientada al tráfico; conclusión ésta a la que se llega según lo razonado con anterioridad.

SEPTIMO.- De los delitos anteriormente definidos, tipificados en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal , resultan responsables en concepto de autores los acusados Andrés y Anselmo , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos tal y como se recoge en la relato de Hechos Probados de esta Resolución, y se explica y razona en los anteriores Fundamentos Jurídicos.

No resulta acreditada la participación de los demás acusados en los hechos recogidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, como constitutivos de delito contra la salud pública; por lo que procede su libre absolución.

OCTAVO.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Llegados a este punto hemos de determinar la pena a aplicar a los mencionados acusados, Andrés y Anselmo , como autores de los sendos delitos cometidos.

La pena prevista en el tipo es la de tres a seis años de prisión, y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La pena solicitada por el Ministerio Fiscal, para Andrés , ha sido la de cinco años de prisión y multa de cuatrocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Sin embargo, la pena de prisión solicitada para Anselmo ha sido la de ocho años, por considerar dicho Ministerio Público que su conducta era constitutiva del subtipo agravado previsto en el artículo 369-3ª del Código Penal , cuando los hechos fueren cometidos en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Lo cual no ha resultado acreditado Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1-6ª del Código Penal , y a la escasa entidad de la droga intervenida, procede imponerle a cada uno de estos dos acusados la pena de tres años y seis meses de prisión, siendo para Andrés la multa de ciento seis euros (106 €), equivalente al doble del valor de la sustancia intervenida (32'30 € + 20'70 € x 2), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días; y para Anselmo la de doscientos cincuenta euros (250 €), resultado de redondear al alza el doble del valor de la droga que le fue intervenida (124'84 x 2), con igual responsabilidad personal subsidiaria.

A esto se ha de añadir la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, contemplada en el artículo 56.1-2ª del Código Penal .

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( art. 368 primer inciso CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ciento seis euros (106 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, así como la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Anselmo , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( art. 368 primer inciso CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de doscientos cincuenta euros (250 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, así como la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga y demás efectos intervenidos.

Que debemos absolver y absolvemos a Arturo , Avelino , Benito y Bernardo , libremente de los hechos enjuiciados, con declaración del resto de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa contra dichos acusados absueltos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.