Sentencia Penal Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 341/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0183511
Procedimiento Recurso de Apelación 341/2018
Materia: Estafa
Apelante: D./Dña. Juan Ignacio
PROCURADOR D./Dña. SUSANA LINARES GUTIERREZ
VIAJES SOL ESCORIAL S.L.
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 17/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 30 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1487/2017 sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado Juan Ignacio , cuyas circunstancias personales ya constan, venía dedicándose, al menos desde el año 2011, a la actividad de agencia de viajes minoristas por medio de la mercantil Viajes Sol Escorial S.L., de la que era administrador y accionista único, disponiendo de un local, el 191, en el Centro Comercial Los Soportales de San Lorenzo de El Escorial, y ello sin valerse de empleado o dependiente alguno.

El día 15 de marzo de 2016 acudieron a la agencia citada Alejo y su esposa Salome , contactando con Juan Ignacio para adquirir unos billetes de avión, como ya habían hecho otras veces los años anteriores.

En esta ocasión el matrimonio expuso al acusado su interés en adquirir cuatro billetes de avión, para ellos y sus dos hijas, para el trayecto Madrid/Sydney/Madrid con salida el día 12 de agosto y regreso el 31 de agosto, y por un precio total de 4367 euros conforme a una oferta que habían visto en Internet, accediendo a ello Juan Ignacio que recibió de Alejo y de su esposa la cantidad de 4367 euros más 153 euros como retribución de la gestión, aparentando una voluntad de cumplir el encargo realizado, siendo así que sólo pretendía obtener y hacer suya la suma recibida. A tal fin en la misma mañana del día 15 de marzo Juan Ignacio , como Viajes Sol, realizó una reserva de los pasajes con la mayorista API VISTA TRAVEL, recibiendo un documento con un localizador de reserva, documento en el que figuran los datos de los viajeros, vuelos, trayectos, conforme a lo interesado por Alejo y Salome , así como que la fecha límite de emisión era el 16 de marzo y de la reserva la del 18 de marzo. Juan Ignacio hizo llegar una copia de dicho documento a Alejo , como si correspondiese a una efectiva adquisición de los billetes de avión, pero omitiendo las indicaciones de las fechas límites de emisión y de reserva. Como quiera que el acusado no llegó ni a solicitar la emisión de los billetes ni a efectuar el pago, la mayorista canceló la reserva.

El día 12 de agosto de 2016 Alejo y Salome , junto con sus dos hijas, comparecieron en el aeropuerto de Madrid no pudiendo embarcar en el vuelo previsto, y que figuraba en la documentación facilitada por Juan Ignacio , al no existir la reservas dado que, como se ha dicho, habían sido canceladas por la mayorista al no haberse pagado ni solicitado la emisión de los billetes. El mismo día 12 de agosto Alejo procedió a la adquisición de otros cuatro billetes de avión para el trayecto indicado, abonando un total de 6627,36 euros con su tarjeta de crédito'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y tres meses de duración con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil Juan Ignacio deberá indemnizar a Alejo en 6627,36 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Viajes Sol Escorial S.L.'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Juan Ignacio , así como también la representación procesal de la responsable civil subsidiaria Viajes Sol Escorial S.L.



CUARTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, elevándose después las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para que tuviera lugar la correspondiente deliberación de la causa el siguiente día 29 de enero de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Varios son los motivos de impugnación sobre cuya base se sustenta el recurso de apelación sostenido por la defensa del acusado que, con excepción del primero y el último, hace propios también en el suyo la responsable civil subsidiaria.

Así, en primer lugar se denuncia la existencia de un pretendido quebrantamiento de garantías procesales que hubiera podido causar indefensión al acusado, solicitando que se declare la nulidad del juicio , al haberse practicado en el mismo una prueba, --audición de la que se califica por el apelante como 'supuesta grabación--, que se asegura no fue propuesta por la acusación, quedando así vulnerado, siempre según el discurso de quien recurre, el principio de contradicción.

Seguidamente, se quejan las apelantes de la pretendida existencia de un error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, entendiendo, en particular, que el testimonio de quienes se presentan como víctimas, que consideran plagado de contradicciones, resulta enteramente inhábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia , contemplado en el artículo 24 de la Constitución española que asiste al acusado.

Como colofón, termina por señalar en su último motivo de impugnación la defensa del acusado que 'la sentencia cuya des motivación (sic) e incongruencia son patentes' se limita a efectuar una serie de 'conjeturas, juicios de valor y a tratar por todos los medios de imputarle (al acusado) la autoría de un delito de estafa'.



SEGUNDO.- Solicita así, en primer lugar, la parte apelante que se declare la nulidad del juicio , y naturalmente de todas las actuaciones posteriores incluida la sentencia, por considerar que en aquel se habrían vulnerado normas esenciales del procedimiento, al llevarse a cabo la práctica de una prueba, que la apelante asegura no fue propuesta por la acusación, lo que a su juicio constituye una vulneración del principio de contradicción que ha de presidir el proceso penal, generando indefensión al acusado.

Este primer motivo de impugnación no puede progresar. Es verdad, desde luego, que en el acto del juicio oral se procedió a la audición de una grabación de audio (obrante al folio 61 de las actuaciones) que los denunciantes en este procedimiento habían aportado. Y es también cierto que la defensa del acusado se opuso en el plenario enérgicamente a dicha audición argumentando, por una parte, que no se trataba de un documento; y, por otra, que dicho medio probatorio no había sido propuesto por la acusación.

A nuestro parecer, sin embargo, no le asistía la razón respecto a ninguno de los dos argumentos esgrimidos. Desde luego, basta la simple lectura del artículo 26 del Código Penal para comprender que la reproducción en el acto del juicio oral de una grabación de audio, no sólo puede ser sino que debe ser considerada, a todos los efectos, como prueba documental. Y, por otro lado, tampoco podemos acoger las quejas de la recurrente con relación a que dicha prueba no fuera oportunamente propuesta por el Ministerio Fiscal. Así, en su escrito de acusación (obrante a los folios 105 y siguientes de las actuaciones) se proponía, como prueba documental, la lectura de los folios de la causa 14 a 16,22 a 39,52 a 72 y 79, con inclusión evidente, por lo tanto, del documento contenido en el folios 60, --la mencionada grabación de audio--.

Así pues, a juicio de esta Sala, actuó correctamente el Presidente del Tribunal de la primera instancia cuando, pese a las quejas de la defensa, ordenó proceder a la reproducción del soporte de audio. Y, desde luego, mal podría haberse vulnerado con ello el principio de contradicción, en definitiva el derecho de defensa, cuando la práctica de dicho medio probatorio se realizó en el acto mismo del juicio oral, preguntándose seguidamente al acusado acerca del contenido de lo que acababa de escucharse y, en particular, acerca de si se reconocía como uno de los protagonistas de la conversación grabada y sobre si admitía o no su contenido.

En cualquier caso, y como acertadamente observa el Ministerio Fiscal al tiempo de impugnar el presente recurso de apelación, es claro que de ningún modo podría acogerse la pretensión del recurrente, acordándose la nulidad del juicio al amparo de una pretendida indefensión, no ya solo por las razones que acaban de ser expuestas, sino porque, además, la sentencia recurrida no valora en absoluto el contenido de la mencionada grabación. Seguramente, --nada se explica en la resolución recurrida explícitamente a este respecto--, consideró el órgano jurisdiccional a quo que, no habiéndose practicado ninguna prueba pericial acerca de la autenticidad formal del soporte de audio y habiéndose negado por el acusado que él fuera uno de los protagonistas de la conversación allí recogida, ningún valor probatorio merecía dicho documento, circunstancia por la cual mal podría considerarse, con razón, que la audición del mismo en el acto del plenario hubiera causado ninguna clase de indefensión al acusado.



TERCERO.- Desde luego, ya debemos anticiparlo en este momento, la sentencia recurrida, cuyos razonamientos como siempre pueden ser o no legítimamente compartidos, no merece tampoco ser tachada de ' inmotivada (más que desmotivada) o incongruente ', ni resulta justo afirmar, en expresiones gruesas y en todo prescindibles empleadas por el recurrente, que aquella se conforma por un conjunto de 'conjeturas' y, mucho menos aún, que 'trate por todos los medios de imputarle, (al acusado), un delito de estafa'.

En la resolución impugnada se explican, con claridad y pormenor suficiente, las razones que condujeron a los miembros del Tribunal a concluir que, efectivamente, el acusado tomó el dinero que los denunciantes le entregaron para costear el importe de un viaje de ida y vuelta a Australia, ya con el inicial propósito de incorporarlo a su patrimonio, entregando a los mismos un documento, que en realidad constituía una mera reserva claudicante de dicho billete, --que había de ser confirmada, para que tuviese virtualidad, en las horas siguientes--, haciéndoles creer que el mismo ya estaba contratado para, a través de este artificio, obtener el dinero correspondiente al importe del viaje que los denunciantes le entregaron en la creencia de que el mismo estaba definitivamente contratado. Sobre estas razones, expresadas cumplidamente en la resolución recurrida, volveremos más adelante.

Sirva recordar ahora que como pone de manifiesto, entre tantos, el auto del Tribunal Supremo nº 1439/2018, de 29 de noviembre : 'El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).



CUARTO.- Tampoco pueden progresar las quejas de la recurrente, que también aquí hace explícitamente propias la responsable civil subsidiaria, relativas a la pretendida vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, por ejemplo en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017 , que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b) 'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) 'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.



QUINTO.- A este respecto, y ya con relación al concreto supuesto que se somete ahora a la consideración del Tribunal, lo cierto es que en el primero de sus fundamentos jurídicos, se explican en la resolución impugnada las razones que han contribuido a formar la convicción de la Sala. Así, empieza por afirmarse que no resulta controvertido, en la medida en que el acusado lo acepta explícitamente, que en el mes de marzo del año 2016, los denunciantes, Alejo y su esposa Salome , acudieron a la agencia de viajes de la que el acusado era, --tal y como el mismo admitió en el acto del juicio oral--, único accionista y administrador, sin que tuviera empleado alguno a su cargo, todo ello con el propósito de contratar un viaje para el siguiente día 12 de agosto con destino a Sydney (Australia).

Se expresa también en ese mismo fundamento jurídico de la sentencia impugnada que lo discutido aquí, en sustancia, es si ese mismo día se procedió por los denunciantes a hacer pago del importe de los billetes (4367 €), aprovechando la oferta en ese momento existente, más los gastos de gestión correspondientes (153 euros), creyendo los denunciantes que los billetes para el transporte aéreo quedaban ya firmemente comprometidos; o si, por el contrario, se limitó el acusado a realizar una reserva de los mismos, con el propósito de mantener dicho precio durante las siguientes 24 horas, pero haciendo saber a sus clientes que si no se producía el pago en ese interregno la reserva claudicaría.

Así las cosas, explica el Tribunal sentenciador que son diferentes razones las que le han conducido a considerar acreditado que, en efecto, los denunciantes pagaron los billetes de transporte aéreo en la creencia de que, efectivamente, el mismo quedaba ya definitivamente contratado. En primer lugar, explica el Tribunal a quo que al folio 89 de las actuaciones consta el documento en el que la mayorista comunica a la agencia de viajes del acusado que la reserva queda realizada el día 15 de marzo, con un tiempo límite de emisión (16 de marzo) y de reserva de plaza (18 de marzo). Y destaca el Tribunal que se trata de un documento idéntico al remitido por la agencia de viajes a sus clientes (obrante al folio 30 de las actuaciones) salvo por la particularidad muy relevante, de que este último se presenta como un título apto o idóneo ya para viajar, habiéndose omitido en el mismo cualquier referencia a los datos de la fecha de reserva, del límite de emisión y de la reserva de plaza. Explica el Tribunal que este último documento, que se encontraba en poder de los denunciantes, no acredita, evidentemente, por sí mismo la existencia del engaño, pero sí contribuye a reforzar el valor probatorio de la declaración de los denunciantes que, en último extremo, constituye la prueba de cargo bastante que, en este caso, ha servido para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, en efecto, en la sentencia impugnada se destaca que tanto Alejo como Salome , se expresaron en el acto del juicio de forma clara, precisa y coherente. Explicando de forma detallada cómo contactaron con Juan Ignacio , los pormenores de la adquisición de lo que ellos creían eran ya los billetes de avión, las razones de su viaje, el dinero que entregaron a cambio de los billetes y la razón por la que efectuaron el pago en metálico, recibiendo de Juan Ignacio el documento que figura a los folios 30 y siguientes, al que ya se ha hecho alusión. Incluso, los testigos precisaron que, aproximadamente una semana antes de la fecha del viaje proyectado (es decir varios meses después de contratarlo, lo que pone de manifiesto que estaban en la creencia de que ya disponían de los billetes necesarios), procedieron a realizar la comprobación de que todo estaba en regla para viajar a través de una página de Internet, y comoquiera que no aparecían en la misma para el referido vuelo, contactaron con el acusado quien les tranquilizó diciendo que había cambiado de mayorista, que no se preocuparan y que él solucionaría cualquier problema al respecto.

Confiados en ello los denunciantes, --explica el Tribunal sentenciador--, el mismo día 12 de agosto de 2016, con las maletas y pertrechos precisos para encarar un viaje de cuatro personas, --los propios denunciantes y sus dos hijas--, nada menos que a nuestras antípodas, se presentaron todos ellos en el aeropuerto de Madrid-Barajas para emprender el viaje, provistos también, naturalmente, de los correspondientes visados, comprobando allí que ello no sería posible ya que no disponían de los indispensables billetes.

Hubieron, por eso, conforme los testigos explicaron en el acto del juicio oral, --tal y como los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de observar a medio del correspondiente soporte audiovisual--, tras intentar comunicar telefónicamente desde el aeropuerto con Juan Ignacio sin conseguirlo, de regresar al Escorial. Se dirigieron a la agencia de viajes y la encontraron cerrada. Acudieron después al puesto de la Guardia Civil, con el propósito de explicar lo sucedido. Y seguidamente, como precisaban realizar el viaje (especialmente en atención a que la hermana de Salome , que vive en Australia, se encontraba gravemente enferma), acudieron al Corte Inglés y adquirieron allí, aproximadamente a las 7:00 de la tarde, los correspondientes cuatro billetes para Australia en el vuelo más próximo que encontraron (que partía al día siguiente).

Explica después, en el fundamento jurídico segundo de su resolución, el Tribunal sentenciador que llega a la conclusión de que el acusado, desde el primer momento, proyectaba hacer propia la cantidad recibida e incumplir su obligación de agencia, a cuyo fin entregó a sus clientes un documento que en realidad no era más que una reserva claudicante, haciéndoles creer, omitiendo la fecha límite de emisión y reserva, que se trataba de un documento ya valido para emprender el viaje. Así lo pone de manifiesto la circunstancia de que en el documento que el mismo remitió a los clientes no figuraba, a diferencia del que la mayorista envío a la agencia, fecha alguna límite de la emisión o de la reserva; como también resulta del hecho de que, aproximadamente una semana antes de la fecha prevista para el vuelo, y pese a que los clientes se pusieron en contacto con él para manifestarle que no aparecían en la referida página de Internet, el acusado, pese a conocer sobradamente que la reserva no había sido formalizada, les dijo que ello era debido a que él había cambiado de mayorista, que no había ningún problema y que lo resolvería.



SEXTO.- A este respecto, importa recordar que nuestros Tribunales Supremo y Constitucional han venido señalando que el solo testimonio de la víctima , incluso cuando se trate de la única prueba de cargo, puede resultar potencialmente apto para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Así, lo declaran, entre muchas otras, las SSTS de fechas 19/12/2.002 y 18/06/2.003 .

Más recientemente, la STS número 434/2017, de 15 de junio observa que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se vienen estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley --o de la doctrina legal en este caso--, se considere insuficiente para fundar una condena.

Partiendo, como no podía ser de otro modo, de las anteriores consideraciones, es lo cierto que este Tribunal considera que las conclusiones alcanzadas en la sentencia que se recurre, resultan, además de razonadas y razonables, bastantes para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En efecto, debemos destacar, en primer lugar, que no se advierte razón alguna para vislumbrar siquiera un posible propósito espurio o distinto del mero designio de contribuir al esclarecimiento de lo verdaderamente sucedido que pudiera estar animando la declaración testifical de los denunciantes. No sólo no consta la existencia de ningún conflicto previo entre ellos y el acusado, sino que, incluso, todos admiten que en oportunidades anteriores, cuatro o cinco veces, el matrimonio denunciante había contratado, a través de Juan Ignacio como agente, distintos viajes, manteniendo entre sí una relación de conocimiento y de cierta cordialidad.

Es cierto, como también se destaca en la resolución recurrida, que el acusado, al tiempo de hacer uso de su derecho a la última palabra, vino a sugerir que el propósito de los denunciantes al presentarse en el aeropuerto de Madrid-Barajas, con los visados, la impedimenta correspondiente y sus dos hijas, el pasado día 12 de agosto, no era otro que el de intentar, con una reserva que había caducado, sin billetes y sin haberlos abonado previamente, que el viaje, de ida y vuelta, a Australia les saliera gratis. Se trata, sin embargo, de una explicación que con razón califica el Tribunal sentenciador como de todo punto inverosímil. Ello no sólo porque resulta de conocimiento elemental que las compañías aéreas no propician esta clase de viajes de forma gratuita, sino teniendo en cuenta además que los denunciantes emprendían un viaje familiar, cuya programación iniciaron varios meses antes (se personaron en la agencia en el mes de marzo), en compañía de sus dos hijas, para visitar en Australia a una hermana y cuñada enferma, tras obtener los correspondientes visados; siendo, por otro lado, que su situación económica no parece demandara en absoluto esta clase de maniobras, tal y como lo justifica el hecho de que adquirieran esa misma tarde unos nuevos billetes, por un precio superior incluso, para viajar al día siguiente, lo que además denota la necesidad que sentían de realizar la tan referida visita a Australia.

Por otro lado, tanto la declaración testifical de Alejo como la de Salome , resultan persistentes en todos sus elementos esenciales, tanto si se ponen en relación con las que prestaron cada uno previamente a lo largo del procedimiento, como cuando se vinculan una y otra. Pretenden los recurrentes destacar las que consideran contradicciones en dichos testimonios, señalando, por ejemplo, que los denunciantes aseguraron que habían adquirido, finalmente, los billetes en el Corte Inglés pagando con la tarjeta de crédito, cuando lo cierto es que en los recibos emitidos por dicha entidad (que obran a los folios 56 a 59), consta que dichos billetes fueron abonados en efectivo, extrañando, además, sobremanera a la defensa del acusado que dispusieran en ese momento de dicha cantidad en metálico. Además, la representación procesal del acusado destaca que los denunciantes dijeron que habían encargado a un despacho de abogados la reclamación correspondiente, sin que haya prueba alguna de dicha gestión; como también aseguraron que el denunciado tenía numerosas reclamaciones de parecida naturaleza, también sin prueba alguna y, se afirma por la apelante, 'sin más objetivo que generar una opinión a su favor sin prueba alguna'. Por su parte, la defensa de la responsable civil subsidiaria incide en su recurso en esas mismas pretendidas contradicciones y observa, además, que Alejo aseguró en el acto del juicio que había comprobado, aproximadamente una semana antes del viaje, que no aparecían como pasajeros del mencionado vuelo y, pese a ello, 'acudió con su familia el día de embarque al aeropuerto, cuando no existe prueba alguna de ello'.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, ninguna de las objeciones destacadas por los recurrentes desvirtúa la consistencia y, por lo que ahora importa, la persistencia, apreciable en las declaraciones de estos testigos. Resulta, desde luego, intrascendente que en algún momento del procedimiento, y en el acto mismo del juicio oral, señalaran los denunciantes que se habían puesto en contacto con un abogado para ejercitar las acciones correspondientes y que después éstas no hayan sido articuladas en este procedimiento (ni conste que se hubieran emprendido en ningún otro). Ello, por una parte, no constituye contradicción alguna, en la medida en que siempre sostuvieron Salome y Alejo que, como por otra parte resulta más que razonable, se pusieron en contacto con un abogado o con un despacho de abogados para informarse acerca del mejor modo de recuperar su dinero y con el fin de ejercitar las acciones que correspondieran tendentes a ese fin. La circunstancia de que después hayan preferido, por el motivo que fuese (seguramente no ajeno a la existencia de este mismo procedimiento penal) posponer o no ejercitar esas acciones simultánea o paralelamente, en absoluto desvirtúa la veracidad de su testimonio ni constituye signo alguno que haga dudar del contenido del mismo.

Igualmente, que los denunciantes compraran los billetes que finalmente le sirvieron para trasladarse a Australia pagando su importe (6627,36 €) a través de una tarjeta de crédito o en metálico resulta por entero indiferente a los fines que aquí importan. De lo que no cabe duda es de que adquirieron el mismo día 12 de agosto esos billetes para viajar a Australia con sus hijas al día siguiente. Más allá de que en el acto del juicio oral nada se preguntó a los testigos acerca de si abonaron finalmente los billetes al Corte Inglés empleando para ello una tarjeta de crédito o si lo hicieron en metálico, este extremo resulta por completo irrelevante, siendo además que nada tiene de sorprendente que pudieran haber pagado en efectivo, si se toma en consideración que ese mismo día, el 12 de agosto de 2016, proyectaban la realización de un viaje a Australia, donde permanecerían en compañía de sus dos hijas aproximadamente dos semanas, amén de que, como los testigos explicaron en el acto del juicio, tras su intento fallido de embarcar el día 12 de agosto, regresaron al Escorial antes de adquirir esa misma tarde los billetes con los que viajaron al día siguiente, por lo que perfectamente, si no disponían ya de metálico suficiente, pudieron haberse provisto del mismo antes de comprarlos.

Por otro lado, ninguna estimación puede merecer la circunstancia de que los apelantes afirmen que no se ha acreditado que Alejo y su esposa, frente a lo por ellos sostenido, fueran al aeropuerto el día 12 de agosto, en la medida en que esa circunstancia, incluso, se acepta por el acusado quien señala, como ya se dejó dicho, que la pretensión de aquellos era la de viajar ese día gratuitamente.

Finalmente, en el acto del plenario explicaron también Salome y su marido que cuando señalan que el acusado había tenido ya problemas semejantes en el desempeño de su agencia de viajes, aludían a la circunstancia de que así se lo manifestó un agente de la Guardia Civil cuando acudieron al puesto para poner en su conocimiento lo sucedido; extremo que, en sí mismo, nada añade ni resta a la veracidad de su testimonio.

Así pues, no sólo no advierte este Tribunal la existencia de ninguna clase de contradicción relevante en los testimonios prestados por Alejo y Salome sino que participamos plenamente el punto de vista expresado en su resolución por el órgano jurisdiccional de la instancia en el sentido de que las declaraciones de ambos resultan extremadamente convincentes, coincidiendo, naturalmente con sus propias palabras cada uno, no sólo en los hechos nucleares que denuncian como acaecidos el pasado día 15 de marzo de 2016, sino en cuantos otros, anteriores y posteriores, conforman el conjunto del relato de lo sucedido. Así explican con pormenor los motivos por los cuales procedieron a pagar al acusado los billetes en metálico, señalando que ambos son dentistas y que disponen de esas cantidades como consecuencia de los cobros que realizan por sus servicios, añadiendo, por ejemplo, Salome que precisamente el día 15 de marzo de 2016 acudieron juntos a la agencia de viajes porque en esa fecha no era posible admitir pagos en metálico por encima de los 2500 euros, siendo de ese modo que como su propósito era abonar el importe en dinero efectivo, fueron juntos para poder satisfacer el importe total de los billetes (4367 más los 153 € como retribución por la gestión a la agencia).

Por otro lado, también ambos testigos describen, de forma coincidente, con absoluta naturalidad, sin reticencias ni ambigüedades, que cuando una semana antes del viaje proyectado comprobaron en la página de Internet correspondiente que no figuraban como pasajeros de ese vuelo, se entrevistaron nuevamente con Juan Ignacio quien les explico que había cambiado de mayorista y que eso es lo que había generado este problema, pero que no se preocuparan que él lo resolvería. Comoquiera que confiaban plenamente en su palabra, especialmente teniendo en cuenta que habían realizado ya satisfactoriamente otros viajes con esa agencia, se encaminaron en la fecha prevista para el vuelo al aeropuerto, acompañados de sus hijas, no siéndoles posible efectuar el viaje, y ambos relatan también con todo detalle, las gestiones que realizaron para intentar primero sin éxito comunicar con el acusado y para adquirir después, con desembolso de una nueva cantidad incluso superior, los billetes que precisaban para desplazarse a Australia a visitar a la hermana de Salome que se encontraba en esas fechas gravemente enferma.

Igualmente, los dos testigos explican que, tras regresar de Australia, acudieron nuevamente a la agencia de viajes para reclamar al acusado, al menos, el dinero que antes le habían pagado y tomaron la precaución, ya dudando de las intenciones de este, de grabar la conversación (que aportaron, según explican, en el audio al que se ha hecho referencia en el ordinal primero de esta fundamentación).

Y, finalmente, considera también este Tribunal que el relato de los denunciantes y, en fin, la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida, aparece corroborada por elementos objetivos que refuerzan, más allá de cualquier duda razonable, la veracidad de aquellos testimonios. Así, es evidente que los denunciantes comparecieron en la agencia de viajes del acusado con varios meses de antelación al viaje que proyectaban realizar a Australia. Se interesaron por un vuelo en concreto, que ya previamente habían consultado a través de Internet, y convinieron contratarlo a través de la agencia (el propio acusado reconoció que Salome le dijo, tras conocer el importe de los gastos de agencia, que prefería contratar a través de él y no directamente por Internet porque quería pagar en metálico). Obtuvieron después del acusado un documento, expresivo de los completos datos del vuelo, en el que precisamente, lo único que se omitía era la fecha límite de emisión y la fecha límite para formalizar la reserva si se compara, como hizo el Tribunal sentenciador, este documento con el que, a su vez, había sido remitido por la mayorista a la agencia de viajes. Y, finalmente, consta acreditado que ese mismo día previsto para el viaje, 12 de agosto de 2016, los denunciantes procedieron a contratar los billetes de ida y vuelta, al haberse frustrado el viaje que proyectaban para ese día, en una agencia distinta (en el Corte Inglés) y a mayor precio, para viajar a Australia en el día inmediato siguiente, lo que justifica la necesidad que sentían de efectuar el viaje, precisamente, en esas fechas.

En estas circunstancias, resultaría enteramente absurdo e inconcebible, --por más legítimo que resulte en términos de defensa--, que los denunciantes, ambos profesionales que disfrutaban en esa fecha de una situación de holgada suficiencia económica, y que ya habían realizado con anterioridad otros viajes a través de la misma agencia del acusado, fueran a acudir varios meses antes de la fecha proyectada para el vuelo, a esa misma agencia de viajes, se presentarán el día 12 de agosto, necesitando viajar a Australia, en el aeropuerto, con sus hijas y los pertrechos necesarios, conscientes de que carecían de billetes y de que nada habían pagado por ellos, con la vana y absurda esperanza de que se les permitiría emprender el viaje gratis (y hemos de suponer también que regresar gratis desde Australia) para, seguidamente, tras no serles posible, contratar ese mismo día dos billetes para hacer el viaje al día siguiente a un precio más que notablemente superior al que hubieran podido tener entonces.

En estas circunstancias, considera el Tribunal que la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia resulta plenamente razonable y aparece suficientemente razonada, descansando en pruebas de cargo válidamente obtenidas que resultan enteramente hábiles para desvirtuar el derecho constitucional de inocencia, conduciendo, más allá de toda duda razonable, a la conclusión de que, en efecto, cuando los denunciantes acudieron a la agencia de viajes en el mes de marzo de 2016 para contratar el que se disponían a realizar en agosto con destino a Australia, el acusado, haciéndoles creer que había contratado en firme los billetes, recibió el importe de los mismos y los gastos devengados por su intervención, ya con la intención inicial de no formalizar las reservas e incorporar a su patrimonio indebidamente aquellas cantidades. Intención inicial que resulta del documento que remitió a los denunciantes (omitiendo que se trataba de una reserva claudicante y que había de formalizarse en una fecha límite para que tuviera validez), así como de la conducta del mismo, una semana antes de la fecha prevista para el viaje, asegurando a sus clientes que todo estaba arreglado, así como de la posterior y contumaz negativa de haber recibido cantidad alguna por aquellos conceptos; circunstancias, todas ellas, por las cuales procede desestimar íntegramente la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Juan Ignacio y por la de Viajes Sol Escorial S.L., ambos contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2018 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid , debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.