Sentencia Penal Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 327/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 17/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO NÚM. 327/2019
P.ABREVIADO NÚM. 307/2019
En la ciudad de Cádiz a dieciséis de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de
Benigno . Es parte recurrida Salome y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE DIRECCION000 , dictó sentencia el día 5/11/2019 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Benigno como autor criminalmente responsable de: 1.-Undelito de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 y 3 CP , concurriendo agravante de reincidencia del art. 22 8ª CP y atenuante de reparación del daño del art. 21 5ª CP, a la pena de 11 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por plazo de 2 AÑOS; y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en una distancia no inferior a 200 metros respecto de Dª Salome , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de COMUNICARSE con ella por cualquier medio durante 2 AÑOS.

2.- Undelito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 y 3 CP , concurriendo agravante de reincidencia del art. 22 8ª CP y atenuante de reparación del daño del art. 21 5ª CP, a la pena de 11 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por plazo de 2 AÑOS; y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en una distancia no inferior a 200 metros respecto de Tania , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de COMUNICARSE con ella por cualquier medio durante 2 AÑOS.

3.- Undelito de lesiones agravadas del art. 147.1 y 148 1 º y 3º CP , concurriendo agravante de reincidencia del art. 22 8ª CP y atenuante de reparación del daño del art. 21 5ª CP, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en una distancia no inferior a 200 metros respecto de Constancio , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de COMUNICARSE con ella por cualquier medio durante 5 AÑOS.

4.- Undelito leve de vejaciones del art. 173.4 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, en domicilio diferente y alejado del de la víctima, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en una distancia no inferior a 200 metros respecto de Dª Salome , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de COMUNICARSE con ella por cualquier medio durante 6 MESES.

Se imponen al acusado el pago de las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, D. Benigno indemnizará a Dª Salome en la cantidad de 150 euros, a Tania en 210 euros, y a Constancio en la de 900 euros, cantidades que ya han sido abonadas, y que deberán ser entregadas a los perjudicados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta Sentencia, se abonará al condenado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por razón de esta causa, constando que fue acordada su situación de prisión provisional en fecha de 20 de enero de 2019.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Benigno y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el rollo, se señaló día para la deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' ÚNICO.- Ha quedado probado que el acusado es D. Benigno , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales computables efectos de reincidencia, por cuanto fue condenado en Sentencia de 15/5/2014, del Juzgado de lo Penal N° 1 de DIRECCION000 , JR 135/14, Ejecutoria 307/14, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, pena de seis meses de prisión, entre otras, que le fue remitida el 30/9/2016, así como a dos años de prohibición de aproximarse a la víctima y comunicación con ella, que cumplió el día 11 de septiembre de 2016.

El acusado y Dª Salome fueron pareja sentimental durante un año con convivencia. No tienen hijos en común, pero Salome tiene dos hijos pequeños fruto de una relación anterior que vivían con la pareja El día 19 de enero de 2019, sobre las 20:30 horas, la pareja comenzó a discutir debido a los celos del acusado.

En dicha discusión, el acusado golpeó a Tania , hija de Salome , de cuatro años de edad, que apareció llorando en la habitación, donde su madre preparaba lo necesario para bañar a los niños. Salome recriminó que maltratara a su hija, momento en el que el acusado golpeó en la parte izquierda de la cara a la mujer con una chancla. La mujer le pedía que se marchara, y el acusado, lejos de cesar, continuó pegando a la niña y a tirarle de los pelos, llegando incluso a quitarle un mechón de pelos. Al mismo tiempo golpeaba a Salome en los ojos y le daba empujones contra la pared, lo que provocó que se golpeara la cabeza.

Salome dejó encerrados a sus hijos, al niño en el cuarto de baño y a la niña en el dormitorio, para ir a pedir ayuda a una vecina. El acusado, aprovechando la ausencia de la madre, entró en el cuarto de baño y golpeó al menor Constancio con un secador de manos en la cabeza. Cuando llego Salome encontró a su hijo sangrando por la cabeza. A los pocos minutos llegó la Policía.

Durante toda la discusión el acusado insultaba a su mujer diciéndole 'puta, guarra, mamona, cerda, no vales para nada'.

Como consecuencia de la agresión Salome sufrió lesiones, para las que necesitó una sola asistencia facultativa consistentes en policontusiones, hematoma en cara interna del brazo derecho, y dos en cara externa del brazo izquierdo todos ellos de pequeño tamaño. Coloración violácea en surco lagrimal izquierdo Inflamación en la zona del entrecejo con erosión en la raíz nasal. Pequeño hematoma en la zona de la cabeza del 5º metacarpiano, erosión en la parte posterior de la mandíbula izquierda, erosión en la rodilla izquierda, dolor muscular generalizado. Embarazada de once semanas. Para la estabilización de las lesiones tuvo cinco días de perjuicio personal básico.

Constancio , de cinco años de edad, sufrió lesiones, para las que necesitó tratamiento médico de tres puntos de sutura con grapas, consistentes en 'herida contusa en cuero cabelludo de 3 cms de longitud, y erosión facial. Para la estabilización de las lesiones se precisaron diez días de perjuicio personal básico.

Tania , de cuatro años de edad, sufrió lesiones para las que necesito una sola asistencia facultativa, consistente en lesión muscular en ambas nalgas y hombro derecho y cuello, hematomas en zona glútea derecha y en zona lumbar, eritema en cara lateral derecha y zona dorsal izquierda, hematoma en cara externa de la zona glútea izquierda, hematomas en cara externa del brazo derecho e izquierdo de coloración marrón, hematoma en cara externa del brazo izquierdo, eritema en hueco poplíteo izquierdo y eritema en cara dorsal del muslo izquierdo de forma semi circular, hematoma a nivel de la rama horizontal de la mandíbula en el lado derecho, zonas de alopecia en cuero cabelludo. Para |a estabilización de las lesiones se precisaron siete días de perjuicio personal básico.

El acusado ha abonado la responsabilidad civil que se le reclamaba por importe total de 1.260 euros con anterioridad a la celebración del juicio oral.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 20 de enero de 2019. '.

Fundamentos

PRIMERO.-. Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación que interpone la representación procesal del condenado Benigno invocando como motivos los siguientes.

En primer lugar infracción de los artículos 66.1, 7ª y 67 del código penal por quebrantamiento del principio non bis in idem.

Estima que no pueden aplicarse las reglas del artículo 66 a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley ya ha tenido en cuenta al describir o sancionar la infracción.

Estima que en el presente caso al fundamentar la pena de cuatro años por el delito de lesiones agravadas del artículo 148, 1 y 3 en relación con el 147.1 se han tomado en consideración las circunstancias de la utilización de un instrumento peligroso y la de ser un menor de 12 años además de la naturaleza de la lesión y se ha insistido en el lugar de la agresión, la cabeza, con el consiguiente riesgo, valorando además la corta edad del menor, cinco años y la ausencia de la madre en el domicilio, circunstancias que ya están subsumidas en el precepto.

La utilización del secador de pelo sería el instrumento peligroso que da lugar a la aplicación del 148.1 y la edad del menor es la que justifica el 148.3. Usar ambas circunstancias para explicar la aplicación de la pena en la mitad superior, constituye un quebrantamiento del non bis in idem.

Por otro lado se ha utilizado la necesidad de usar grapas para tratar la herida del menor, para construir el concepto de tratamiento médico quirúrgico que exige el artículo 148 en relación con el 147.1 y por ello no puede usarse el tratamiento quirúrgico nuevamente para justificar la aplicación de la pena en la mitad superior sin quebrantar de nuevo el principio non bis in idem.

Se añade que se ha infringido el artículo 66.1.7 por cuanto las circunstancias agravantes y atenuantes han sido compensadas con lo cual abarcando la horquilla penológica del delito del artículo 148 entre 2 y 5 años de prisión, no podrían tomarse en consideración circunstancias que han servido para justificar el tipo aplicado como causa de agravación.

En segundo lugar se alega el quebrantamiento de garantías procesales al vulnerarse el principio de proporcionalidad, individualización de las penas y fundamentación suficiente de la resolución judicial. La sentencia vulnerararía el principio de proporcionalidad, según se expresa, al imponerse penas de prisión sumamente elevadas descartando la aplicación de trabajos en beneficio de la comunidaD. Se alega el hecho de haber abonado la responsabilidad civil antes del juicio reparando así los daños ocasionados en un profundo arrepentimiento y por todo ello se solicita en definitiva que se imponga al penado dos años de prisión por el delito de lesiones con instrumento peligroso y 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad por cada uno de los delitos de lesiones a su ex pareja y a su hija.

Tanto la acusación particular como el ministerio Fiscal se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.-. La sentencia de instancia con amplia motivación realiza una correcta labor de individualización de las penas y parte de la consideración de la calificación de cada uno de los tipos aplicados, las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y las específicas de cada uno de ellos para llegar a las penas que el apelante cuestiona.

En síntesis se aplica la ley de la siguiente manera, para el delito de violencia de género, lesiones a la mujer, se aplica el artículo 153.1, lo cual resulta ajustado a derecho junto con la agravación específica del apartado tercero de dicho precepto por la doble consideración de que los hechos tienen lugar en el domicilio familiar y además en presencia de menores. Dicho lo anterior, en principio optándose por la pena de prisión, lo cual estimamos acertado y adecuado a la gravedad de los hechos, el abanico punitivo para este delito estaría comprendido entre los 9 meses y un día de prisión y el año. El juez ha optado por una pena de 11 meses la cual resulta en principio totalmente ajustada a derecho y lo ha razonado destacando que concurren dos circunstancias modificativas, la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño.

En estas circunstancias el abanico punitivo por aplicación del artículo 66 comprendería el total de la pena, es decir de los nueve meses y un día al año de prisión y el juez opta por imponerla sin alcanzar el máximo en 11 meses de prisión lo que a nuestro juicio resulta correctamente razonado y totalmente ajustado a derecho amen de proporcionado a la gravedad de los hechos. En la compensación de las circunstancias agravante de reincidencia y reparación del daño, estimamos de mucha mayor entidad la primera que la segunda y además ha de destacarse la brutalidad de la agresión, lo que se desprende del hecho de que fueran múltiples los hematomas y erosiones padecidos así como el mayor reproche que merece el hecho por tratarse de una mujer embarazada, el razonamiento resulta absolutamente impecable y no se desprende del mismo violación alguna del principio que veda el bis in idem.

Por lo que se refiere al maltrato sobre la menor calificado como delito de lesiones leves del art 153, 2 se parte de la concurrencia de las mismas circunstancias genéricas y se comete el hecho en el domicilio familiar y en presencia de otro menor. El abanico punitivo como bien afirma el juez en este caso comprendería desde los 7 meses y 16 días de prisión hasta el año y para llegar a la conclusión de que la pena ajustada al caso sería la de 11 meses de prisión se toma en consideración el especial reproche que merece el autor en atención a la edad de la menor agredida, cuatro años, absolutamente incapaz de defenderse y tal juicio de valor a nuestro entender resulta totalmente acertado sobre todo si se ponen en relación con la entidad de las lesiones causadas tal y como lo hace el juez a quo. El ataque a una menor de 4 años con la brutalidad que se describe resulta especialmente reprochable y es una circunstancia a considerar en orden a la individualización de la pena, pues no es lo mismo y encaja dentro del mismo tipo penal maltratar a un menor de 12 años que a uno de 4 que no tiene oportunidad alguna de defenderse nio escapar.

En último lugar y por lo que se refiere a las lesiones agravadas sobre el menor Constancio , de cinco años de edad, se parte del aplicación del artículo 148.1 al calificar como peligroso el instrumento empleado para golpear, un secador de pelo, y del artículo 148.3, atendida la circunstancia de tratarse de un menor de 12 años la víctima. Con tales datos conformamos un tipo penal cuyo abanico punitivo comprendería una pena de de entre 2 y 5 años de prisión habida cuenta que para la curación precisó el menor tratamiento quirúrgico.

Sobre esta base el juzgador aplica como circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño y llega la conclusión de que deben compensarse lo que permite imponer la pena en toda su extensión. Partiendo de dichas premisas lo que hace el juez a quo es valorar de una parte el lugar de la agresión, la cabeza del menor, donde se produjo el impacto con el instrumento peligroso, su corta edad, cinco años lo que suponía la imposibilidad de defenderse y el hecho de haberse aprovechado además del momento de la ausencia de la madre en el domicilio, conducta que califica como absolutamente despreciable con criterio que compartimos y por ello en uso de su arbitrio judicial opta por poner la pena dentro de sus facultades con una extensión de 4 años. El hecho de aludir al lugar en que fue golpeado, a la edad tan corta del menor, o a la ausencia de su madre, no suponen en modo alguno violación del principio non bis in idem, pues con un instrumento peligroso pueden golpearse diversas partes del cuerpo existiendo desde luego regiones menos vulnerables que la elegida, pudiendo perfectamente valorarse dicha circunstancia para individualizar la pena, como así ocurre igualmente al tratarse de un menor de cinco años, pues es evidente que la indefensión de este es muy superior, como expresamos más arriba, a la de uno de 11 años y por ello partiendo del tipo penal es correcta la individualización en atención a la corta edad, lo que hace mucho más despreciable la conducta así como la consideración del abuso que implicó el hacerlo cuando su madre se encontraba ausente incapaz de defenderlo.

Por todas las consideraciones anteriores estimamos que la sentencia resulta totalmente ajustada derecho y el recurso debe ser íntegramente rechazado sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta apelación y manteniendo expresamente las medidas cautelares acordadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicación general.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Penal num 2 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento del que dimana el presente rollo la cual en consecuencia confirmamos, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/2004 ).

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.