Sentencia Penal Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00017/2020
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
Modelo: N85850
N.I.G.: 13034 41 2 2018 0004996
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2019
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Eugenia , Benito
Procurador/a: D/Dª , ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO , ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO
Abogado/a: D/Dª , CONCEPCION MARIN MORALES , CONCEPCION MARIN MORALES
Contra: Carmelo
Procurador/a: D/Dª MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO
Abogado/a: D/Dª JAVIER SANCHEZ ENCARNACION
SENTENCIA Nº 17/20
========================================================
ILMAS. SRAS
Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistradas:
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª. MONICA CESPEDES CANO
========================================================

En CIUDAD REAL, a nueve de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial el rollo instruido con el número
1/2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS nº 440/2018, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD
REAL y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de ABUSOS SEXUALES,
contra Carmelo , con DNI NUM000 , nacido en DIRECCION001 el día NUM001 -96, hijo de Federico y de
Mónica , representado por el Procurador MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO y defendido por el Abogado
D.JAVIER SANCHEZ ENCARNACION. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Iltma.Sra.
Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 7 de julio de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/19 del Juzgado de Instrucción N.º 1 de Ciudad Real practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de abuso sexual y acusando como criminalmente responsable del mismo a Carmelo no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 8 años de prisión, accesorias, prohibición de aproximarse a Eugenia , a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante 9 años, libertad vigilada y prohibición de desempeñar actividades que pueden ofrecerle o facilitarte la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza y la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares durante 5 años y pago de costas.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando una pena para el acusado de 8 años de prisión, accesorias y medida de aproximarse a la menor a una distancia de 500 metros y comunicase con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, oral o escrito por el plazo de 10 años, libertad vigilada, e inhabilitación especial para cualquier trabajo o profesión que conlleve contacto regular y directo con menores, debiendo de indemnizar a la menor con 10.000 euros más intereses, más pago de las costas, incluidas la de esa acusación particular.



CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución del mismo.

H E C H O S P R O B A D O S Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Que Carmelo nacido el NUM001 /1996 sin antecedentes penales conoció sin precisar fecha concreta, pero con anterioridad al 9 de septiembre de 2018 a Eugenia nacida el NUM002 de 2005 en la Discoteca DIRECCION000 de DIRECCION001 , habiendo tenido varios encuentros e relacionándose habitualmente a través de las redes sociales y más concretamente por Instagram. En esos encuentros personales se besaban y abrazaban.

Así, de mutuo acuerdo decidieron verse el 9 de septiembre de 2018 quedando en el parque de DIRECCION001 , donde hablaron de mantener relaciones sexuales, por lo que decidieron marcharse al domicilio del acusado.

Primero llegó él y habló con sus padres y les manifestó que iba a estar con una chica, y después llegó Eugenia .

Una vez los dos en el domicilio accedieron al dormitorio del acusado, se besaron y se quitaron la parte de abajo de la ropa, se abrazaron y cuando estaban tumbados en la cama el acusado le introdujo a Eugenia el pene en la vagina, lo que le provocó un desgarro de la membrana himeneal y un ligero dolor, ya que no había mantenido relaciones sexuales con anterioridad. Inmediatamente el acusado extrajo su miembro de la vagina ante los signos de dolor de Eugenia , pero continuaron besándose y abrazándose, ella le tocó el pene reiteradamente hasta que eyaculó fuera de la cavidad vaginal. El acusado no hizo uso de algún medio profiláctico.

No ha quedado acreditado que el acusado al tiempo de ocurrencia de los hechos tuviese conocimiento de la edad de Eugenia .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son fruto de la prueba practicada en el acto del plenario consistente en la declaración del procesado, de la victima y testigo Eugenia , informes periciales de los Médicos Forenses y del Equipo psicosocial, así como la declaración de la testigo-perito.

El acusado nunca negó que mantuvo relaciones sexuales con la menor, y así lo declaró tanto ante la Guardia Civil como en fase de Instrucción de modo que su declaración se ha mantenido en el tiempo en lo esencial.

Insistiendo que no tenía constancia de la edad de Eugenia que pensaba que podría tener unos 16 años.

Por otro lado la declaración de Eugenia al igual que el acusado coinciden sustancialmente en los encuentros habidos, que fue siempre de mutuo acuerdo, que ella consintió cuando le besó e incluso que llegó a hacerle una felación. También reconoció que cuando realizaron el acto sexual, tan pronto como ella sintió dolor e incluso sangró, inmediatamente desistió el acusado. Aunque continuaron besándose y eyaculó fuera tras tocarle reiteradamente el pene . Manifestó que al principio se encontraba nerviosa pero segura de lo que quería hacer, le indicó que usara preservativo, pero él le dijo que no se preocupara. En aquel momento de nuevo accedió.

Fue después de lo acontecido cuando se sintió mal por no haber hecho uso de preservativo y le surgieron continuas dudas si podía quedarse embarazada e incluso que le hubiese trasmitido alguna enfermedad.

Discrepan acusado y víctima, en que Eugenia insiste que el acusado era conocedor de su edad de 13 años, porque se lo había manifestado y además era público ya que en Instagram había reflejado su edad y el acusado mantiene que tendría 16 años, aunque no se lo pregunto. Ambos coinciden que se atraían mutuamente.

Es esta la cuestión que este Tribunal ha de indagar sobre la contradicción a la que llegan acusado y victima, y si existieron señales de alarma que debieron alertarle sobre la necesidad de asegurarse de forma fehaciente sobre la edad de la menor antes de mantener relaciones sexuales y si contó con datos suficientes como para plantearse esa opción como muy probable.

Hemos de examinar si el acusado actuó con dolo es decir si concurren los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; aunque como es sabido ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 22/2018, de 17 de enero). En el dolo eventual la realización de los elementos del tipo -en este caso la minoría de 16 años de Eugenia - era considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la consecución del fin propuesto (mantener relaciones sexuales), de modo tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de los elementos del tipo delictivo, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto, lo que decimos que este Tribunal mantiene sus dudas, es decir no se tiene la certeza como para determinar que era conocido del acusado la edad que contaba Eugenia al tiempo de los hechos que alcanzaba los 13 años.

Es decir, tal y como acontecieron los hechos es difícil de asumir que el acusado tuviese pleno conocimiento o pudiera tenerlo de la edad de la menor, y que pudiera ser inferior a los a los 16 años y es a esta conclusión la que llega el Tribunal, en base a los siguientes datos facticos y valoración de la prueba pericial practicada: Del informe del médico Forense se deduce que la menor tiene una maduración completa de carácter sexual.

De la documental aportada y más concretamente del Alta de Urgencias se dice que la menor tiene un peso aproximado de 55.5 kl. E incluso ella manifestó que medía 1'65. El acusado a simple vista no difiere aparentemente de las características físicas de la menor, en lo que este Tribunal pudo percibir directamente, complexión delgada, y de una altura media de modo que desde el punto de vista físico no difieren en mucho, lo que podría inducir al acusado que la menor tuviese 16 años, extremo sobre el que insistió.

Por otro lado, el hecho de que una menor se encuentre en una discoteca como se aseveró en el acto del juicio puede inducir a pensar que la edad de la misma es superior a los trece años con los que contaba esta, y más próximos a los 16 años que pensó el acusado, sabido es que como regla general no se permite la entrada a las Discotecas a las menores y menos de 13 años.

Como hemos indicado en cuanto al particular del dato relevante de la edad de la menor, son versiones contradictorias y surgen dudas, pues no se ha verificado con la claridad que se exige para un pronunciamiento condenatorio que el acusado a sabiendas de la edad que tenía la menor mantuvo relaciones sexuales pese a ser consentidas. Y estas dudas se incrementan con el informe psicosocial, en él se dice que el acusado no presenta capacidad suficiente para embaucar a una menor de cara a obtener favores sexuales, para llegar a la conclusión que su desarrollo madurativo es inferior al grupo de referencia, entendido a aquellos de la edad del explorado esto es del acusado, lo que nos lleva a la conclusión de como se indicó que no era sabedor de la edad de la menor.

Por ello y atendiendo a estas circunstancias, no optó por investigar la edad de Eugenia pues entendía que no era muy superior a la suya.



SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho y a mayor abundamiento, los hechos declarados probados tras la conjunta valoración de la prueba practicada en el juicio oral, no pueden considerarse constitutivos del delito de abuso sexual de menores del art. 183.1, 3 del Código Penal, por el que se formuló acusación por aplicación del art. 183 quater del mismo cuerpo legal.

Esta novedad introducida por la ley Orgánica 1/2015 exige la concurrencia conjunta y simultanea de dos premisas cuales son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y su grado de desarrollo o madurez, además del consentimiento de la persona menor afectada.

Es cierto que la STS. 946/2016 excluye esta excusa absolutoria cuando entre menor y el acusado hay más de ocho años sin embargo entendemos que en este caso concurren los dos elementos sobre los que pivota esto es la edad próxima y la madurez.

Y es que, en nuestro caso el grado de desarrollo y madurez entre acusado y Eugenia era muy próxima pese a la diferencia de edad y como ya hemos indicado así se percibió en el acto del juicio. El acusado no aparenta un grado de madurez muy superior a la de la menor. Confirmar que el acusado era sabedor de la edad porque lo dijo la menor y además porque así lo reflejaba en Instagram son extremos no acreditados, en cuanto este último hubiese bastado para ello aportar los datos identificativos que constaba en la mencionada red social, y en otro caso son versiones contradictorias carentes del menor elemento corroborador.

Como ha indicado nuestro más alto Tribunal se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazar los casos de desequilibrio relevante y notorio desde el punto de vista objetivo, y también subjetivo cuando aquel pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación. Por ello en este caso se deduce claramente que hubo consentimiento de la menor exteriorizado y mantenido en el tiempo, pues así lo aseveró en el acto del juicio. Eugenia se preocupó tras realizar el acto sexual por las consecuencias que pudiera tener para ella, cuestión que se mantiene en el tiempo pues así lo informo la psicóloga propuesta por la acusación particular, dijo que su edad cronológica coincidía con su edad mental y madurez, sentía una lógica preocupación por el hecho de que pudiera quedarse embarazada o que como se dijo lo 'pudiera saber todo el pueblo', e hizo referencia a que la menor no tiene ningún resentimiento frente al acusado. Y desde luego que la vio como bastante ignorante en la esfera sexual. Pero ninguna otra conclusión se puede obtener de la declaración de la testigo-perito prestada en el acto del juicio.

De ahí que, en cuanto al elemento cronológico de la edad fijada no excede de los ocho años no siendo excesiva o desproporcionada la edad de estos si tenemos en cuenta las circunstancias físicas de uno y otro lo que enlazado al desarrollo o madurez proporcionado y que fue apreciado por este Tribunal gracias al principio de inmediación que revela cierta adecuación, no existiendo diferencias sustanciales que impidiera considerar la posibilidad de dos jóvenes que pudieron relacionarse a un nivel similar.

Por todo lo anterior nos lleva a considerar que, en el presente caso, resulta de aplicación la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal recogida en el art. 183 quater del Código Penal, no procediendo sino a la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuanto resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso, criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa entendemos que el sostenimiento de la acusación por la acusación particular lo ha sido al igual que el Ministerio Fiscal quienes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y como anteriormente se ha expuesto ha sido necesario al celebración del juicio para depurar las posibles responsabilidad penal del acusado, por lo que entendemos que no concurren temeridad o mala fe para su imposición criterio que rige en materia de costas en el procedimiento penal cuando se dicta sentencia absolutoria.

Vistos, además de los citados, los artículos l, 10, 17, 56, 58, 61, l22 y l24 del Código Penal y 1412, 142, 203, 239, 240, 74 l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carmelo del delito de abuso sexual que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra el mismo.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en el plazo en los diez días siguientes al de su notificación de conformidad con lo prevenido en los Arts. 790, 791 y 792 LECr (Art. 846 ter LECri).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra.Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha