Sentencia Penal Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 105/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00017/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO: ROLLO Nº105/2019
ILMO. SR. D. JAIME BARDAJI GARCIA
Presidente
ILMO. SR. D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO
ILMO. SR. D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ
Magistrados
En Murcia a siete de enero de 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados ha
dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 17/2020
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, integrada por
los Ilmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nºCinco de Murcia seguida en el
mismo como procedimiento abreviado nº190/2015, antes procedimiento abreviado nº 182/2014 del Juzgado
de Instrucción nº Ocho de Murcia ( Rollo nº105/2019), por el delito de defraudación tributaria, contra Imanol
, Isaac y contra Jacobo , representados por el Procurador Sr. Soro Sánchez y defendidos por el Letrado Sr.
Gilabert García, siendo acusación particular la AEAT asistida por el Sr. Abogado del Estado. En esta alzada
figuran como apelantes el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado y como apelados los referidos acusados.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Enrique Domínguez López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nºCinco de Murcia, con fecha veintidós de abril de 2019, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' Durante los años 2005 y 2006 el acusado, Imanol , nacido el NUM000 de 1957, titular del DNI NUM001 y sin antecedentes penales, estuvo gestionando la mercantil TAQUIM SA (NIF A30112288) de la que era administrador y cuya actividad empresarial se centraba, fundamentalmente, en la distribución de productos fitosanitarios.

Durante el año 2005 TAQUIM SA, en el desarrollo de su actividad empresarial, realizó entregas de bienes y prestaciones de servicios que, conforme a la normativa reguladora del Impuesto Sobre el Valor Añadido (en adelante IVA), quedaban sujetas a este impuesto.

Isaac , nacido el NUM002 de 1950, titular del DNI NUM003 y sin antecedentes penales, venía trabajando desde hacía varios años para la mercantil TAQUIM SA, siguiendo las indicaciones de Imanol , como titular de las participaciones sociales y como administrador de algunas mercantiles que, pese a esta situación formal, eran controladas y dirigidas también por Imanol . Entre las mercantiles de las que era formal administrador Isaac FERTILIZANTES Y FITOSANITARIOS DEL SURESTE SL (NIF B30393987); mercantil que, a su vez, era administradora de otras sociedades, entre ellas, FERTILIZANTES Y FITOSANITARIOS VEGA BAJA SL (NIF B53730198), COMPAÑÍA DE MANIPULADO Y ENVASADO DE AGROQUÍMICOS SA (NIF A30727234) y AGROQUIMICOS CAMPO CARTHAGO SL (NIF B73183261).

Jacobo , nacido el NUM004 de 1964, titular del DNI NUM005 y sin antecedentes penales. Jacobo , que estaba relacionado familiarmente con Imanol al tratarse de un hermano de la esposa de Imanol , venía gestionando la mercantil AUXILIARES INDUSTRIAS DEL CUERO SL (NIF B30488183) de la que era el administrador único.

Durante el año 2005 las mercantiles COMPAÑÍA DE MANIPULADO Y ENVASADO DE AGROQUÍMICOS SA y AUXILIARES DEL CUERO SL, emitirían facturas a TAQUIM SA por la venta de mercancías que se integrarían en la contabilidad de TAQUIM SA lo que da lugar a unos mayores gastos y unas mayores cuotas de IVA soportado.

Y así: Durante 2005 COMPAÑÍA DE MANIPULADO Y ENVASADO DE AGROQUÍMICOS SA emitió a TAQUIM SA ocho facturas por un importe global de 1.618.800 euros (sin IVA) y en la que se haría constar como IVA devengado con la operación (aplicando el tipo del 7 %) la cantidad de 113.316 euros.

Durante 2005 AUXILIARES DEL CUERO SL emitió a TAQUIM SA tres facturas , por un importe global de 233.820 euros (sin IVA) y en la que se hacía constar como IVA devengado con la operación (aplicando el tipo del 16 %) la cantidad de 37.411,20 euros. Debiéndose tener en cuenta que de la factura 43.00€ y 6880€ se debe de considerar inmovilizado y no sujeto a IVA.

Las mismas fueron integradas en la contabilidad de TAQUIM SA como un mayor gasto y como unas mayores cuotas de IVA soportado de manera que: En las declaraciones de IVA correspondientes al ejercicio 2005 de la mercantil TAQUIM SA el IVA soportado aumentó en la cantidad de 150.727,20 euros (resultado de computar el consignado en las referidas facturas ), por lo que la declaración del IVA correspondiente al ejercicio 2005 ascendería a la cantidad de ciento cincuenta mil setecientos veintisiete euros y veinte céntimos (150.727,20 €).

En la declaración del Impuesto sobre Sociedades TAQUIM SA declaró como base imponible la cantidad de -323.014,08 (negativa) y, por tanto, además de no resultar cuota a ingresar, dejaba el citado importe como 'cantidad a compensar' en la base imponible de ejercicios posteriores. De no haberse computado como gasto el importe de la facturas la base imponible se habría visto incrementada en 1.809.600,00 euros (1.618.800 + 233.820) y por tanto resultaría una base imponible de 1.468.605,92 y, en consecuencia, una cuota de 535.362,07 euros, por lo que la denunciada defraudación por la inspección y por el Ministerio Fiscal en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2005 ascendería a quinientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y dos euros y siete céntimos (520.312,07 €).

Durante 2006 COMPAÑÍA DE MANIPULADO Y ENVASADO DE AGROQUÍMICOS SA, FERTILIZANTES Y FITOSANITARIOS VEGA BAJA SL y AGROQUIMICOS CAMPO CARTHAGO SL emitieron a TAQUIM SA nueve facturas (siete facturas de COMPAÑÍA DE MANIPULADO Y ENVASADO DE AGROQUÍMICOS SA y una factura cada una de las otras dos mercantiles), por un importe global de 4.327.555,63 euros (sin IVA) y como IVA devengado (sumado el correspondiente a todas las facturas) 673.058,39 euros. Esas facturas recibidas por TAQUIM SA a otras emitidas por TAQUIM SA a COMPAÑÍA DE MANIPULADO Y ENVASADO DE AGROQUÍMICOS SA y a AGROQUIMICOS CAMPO CARTHAGO SL que sumaban el importe de 4.043.000 euros y que suponen un IVA devengado de 646.880 euros.

Durante 2006 AUXILIARES DEL CUERO SL emitió a TAQUIM SA nueve facturas, de ventas de mercancías por un importe global de 1.114.069,82 euros (sin IVA) y en la que se hacía constar como IVA devengado con la operación (aplicando el tipo del 16 %) la cantidad de 178.251,17 euros.

Asimismo, la base imponible del Impuesto Sobre Sociedades, en la contabilidad de TAQUIM SA del año 2006 se dotó una provisión por depreciación de existencias por un importe de 484.000 euros debido a la depreciación sufrida por un producto fitosanitario, comercializado con el nombre de 'comanche', que permanecía entre las existencias de TAQUIM SA y que, por no poderse comercializar a partir de octubre de dos mil cuatro, el producto se habría visto depreciado en ese importe. las facturas y aquella provisión fueron integradas en la contabilidad de TAQUIM SA como un mayor gasto y como unas mayores cuotas de IVA soportado de manera que, al presentar las correspondientes declaraciones tributarias de estos impuestos, se tuvieron en cuenta estas circunstancias y consiguientemente: En las declaraciones de IVA correspondientes al ejercicio 2006 de la mercantil TAQUIM SA aumentó el IVA soportado en la cantidad de 204.629,56 euros (resultado de computar el consignado en las referidas facturas), por lo que el IVA correspondiente al ejercicio 2006 ascendería a la cantidad de doscientos cuatro mil seiscientos veintinueve euros y cincuenta y seis céntimos (204.629,56 €).

En la declaración del Impuesto sobre Sociedades TAQUIM SA del ejercicio 2006 declaró como base imponible el importe de 1.542.872,54 euros, computando como cantidad a compensar los 323.014,08 euros que declaró como base negativa en el ejercicio anterior, de lo que resultaba una cuota íntegra de 540.005,39 euros. Al haberse consignado también en la declaración una 'deducción por reinversión' en cuantía de 524.643,50 euros, la declaración del Impuesto Sobre Sociedades presentada por TAQUIM SA arrojaba como cuota líquida el importe de 15.361,89 euros.

De no haberse computado como gasto el importe de la facturas , de no haberse computado la provisión por depreciación de existencias y al no resultar del ejercicio anterior ninguna 'cantidad a compensar', la base imponible se habría visto incrementada hasta los 3.463.956,94 euros, de lo que resultaría una cuota íntegra de 1.212.384,93 y, para el caso de aplicarse la 'deducción por reinversión' por importe de 524.643,50 euros, la cuota líquida ascendería a la cantidad de 687.741,43 euros. Atendida la diferencia de la cuota líquida que resultaba (687.741,43) y aquella otra declarada (15.361,89) la diferencia en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2006 ascendería a seiscientos setenta y dos mil trescientos setenta y nueve euros y cincuenta y cuatro céntimos (672.379,54 €) El Auto por el que se dirigió la acusación contra los acusados es de 23/2/2011.

Taquin S.A. compró el cien por cien de las acciones de la empresa Caja Murcia Servicios Agrícolas S.A. por escritura pública de 24/10/2005 por el precio de 2.300.000 euros.' Segundo.- En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Que debo de ALSOLVER y ABSUELVO a Imanol , Isaac , y Jacobo de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio .' Tercero.- Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº105/2019, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo para el dia de hoy.

Cuarto.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero .- Se recurre por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del estado la Sentencia absolutoria alegando, en síntesis, la parcialidad del Juez, la incongruencia y falta de motivación de la misma, a lo que se une la ausencia de examen de las pruebas de las acusaciones, terminando por denunciar errores en la aplicación de normas penales.

La defensa de los acusados solicita la confirmación de la Sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo .- En primer lugar, y respecto a la falta de imparcialidad del Juez alegada, no puede ser estimada la misma por cuanto, además de carecer de sustento real esa apreciación, fue la Audiencia Provincial de Murcia la que, al estimar un recurso de apelación anterior, acordó la nulidad de la Sentencia y el dictado de otra nueva resolución por el mismo Magistrado, por lo que no puede en modo alguno ahora utilizarse este argumento (ni tampoco pretender la nulidad del juicio), que ya fue decidido pro resolución firme anteriormente.

Tampoco cabe hablar de falta de motivación en la resolución y de errores o incongruencias que conlleven su nulidad, por cuanto basta con la lectura de la misma para ver que se razona la solución tomada de la que las acusaciones podrán discrepar, pero en modo alguno se llega a la conclusión de una forma ilógica o arbitraria, sin que errores de trascripción (sean o no paráfrasis o adaptaciones de los escritos de acusación o de defensa) o aritméticos puedan conllevar la estimación del recurso, habiendo podido las partes interesar su subsanación o complemento en el trámite correspondiente ante el Juzgado.

Por último, y en lo que se refiere a errores en la apreciación de la prueba y omisión del examen de pruebas de las acusaciones, ha de indicarse que estamos ante una Sentencia absolutoria, basándose la decisión tomada no sólo en prueba documental, sino también en prueba testifical y pericial (pruebas personales practicadas con el privilegio de la inmediación), apreciadas de forma conjunta (véanse los últimos ocho párrafos del fundamento jurídico tercero y el cuarto fundamento en su integridad), por lo que no puede ahora instarse una valoración contra reo en apelación, y sin que pueda pretenderse ahora practicar nuevamente la prueba ni, tampoco, anular por irracional la resolución cuando en modo alguno puede calificarse así (se desprende de la Sentencia la existencia de dudas sobre lo acaecido que no cabe solventar contra reo, siendo por ello lógica la decisión tomada), al valorar la acusación individualmente determinada documentación. Que no se analicen pormenorizadamente todas y cada una de las pruebas no puede calificarse de vulnerador de derecho alguno de la parte, máxime, cuando la resolución hace un examen de la prueba (al que ya se ha hecho referencia) del que se podrá discrepar, pero que no puede calificarse como ilógico. No cabe sino reiterar lo establecido en la STC de 29 de septiembre de 2008 que establece que ' debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 64/2008, de 26 de mayo , y 28/2008, de 11 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultaría procedente la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas', o en la la STS de treinta y uno de enero de 2018, que afirma que ' la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución'.

Tercero .- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de veintidós de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nºCinco de Murcia en el procedimiento abreviado nº190/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese esta Sentencia a las partes indicándoles que es firme, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala nº105/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.