Sentencia Penal Nº 17/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2020 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000017/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 8/2020 por un delito de tráfico de drogas, interpuesto por el acusado
Pelayo , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de
los Tribunales D. Carlos Antonio Falcón Sopeña y dirigido por la Letrada Dª. María de las Mercedes Lasierra
Navarro, contra la sentencia dictada con fecha 21 de noviembre de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Zaragoza en Procedimiento Abreviado nº 928/2019. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento abreviado nº 928/2019, con fecha 21 de noviembre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: De la prueba practicada conforme a los criterios establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha quedado probado que encontrándose el acusado, Pelayo , nacido en 1981 y sin antecedentes penales computables, en las inmediaciones del Bar Osca, sito en la calle Marcos Zapata de Zaragoza, en compañía de otras personas, al percatarse de la presencia policial en la zona, se introdujo en el interior del citado establecimiento entrando a continuación en el mismo los agentes de Policía Nacional con números de identificación profesional números NUM000 y NUM001 , observando el segundo de ellos cómo Pelayo dejaba caer al suelo un envoltorio que contenía anfetamina o 'speed'. Al ser cacheado por el agente número NUM000 , el mismo encontró en un bolsillo del Pelayo otro envoltorio que contenía asimismo 'speed'.

Analizado el contenido de los envoltorios citados, el primero de ellos que fue recogido en el suelo contenía anfetamina con un peso neto de 3'15 gramos y una pureza del 51'67%, y el segundo envoltorio hallado en el bolsillo del acusado, anfetamina asimismo con un peso de 0'23 gramos y una pureza del 48'73%.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado la cantidad de ciento sesenta euros y estaba destinada no sólo al consumo propio sino a su venta y distribución entre terceras personas.

Pelayo es consumidor de sustancias como la que le es intervenida." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO CONDENAMOS al acusado Pelayo , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de CIENTO CINCUENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE DÍAS de privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas ocasionadas en este juicio.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al condenado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Procede el decomiso y destrucción de toda la sustancia estupefaciente intervenidas, así como el decomiso del dinero intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Pelayo presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito las siguientes alegaciones: "UNICA: Inexistencia de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, por el cual se condena a mi representado. " Terminaba suplicando que "dicte sentencia absolutoria respecto al delito de tráfico de drogas del art. 368.2 del código penal, por el que le ha sido impuesta al Sr. Pelayo la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CIENTO CINCUENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE DÍAS de privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas ocasionadas en este juicio de seis meses de prisión. " Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone al mismo e interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 8/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 26 de febrero de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida, salvo la expresión 'la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado la cantidad de ciento sesenta euros y estaba destinada no solo al consumo propio sino a su venta y distribución entre terceras personas', que se sustituye por: 'la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado la cantidad de ciento sesenta euros y no se ha acreditado que estuviera destinada, además del consumo propio, a la venta y distribución entre terceras personas'.

Se añade a la relación de hechos que acaecieron el día 5 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Condenado el acusado Pelayo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368.2 del CP, se alza en apelación interesando su absolución. Funda el recurso en la inexistencia de delito, al no aparecer probado el elemento subjetivo tendencial del destino a tráfico de las sustancias intervenidas, por no haberse acreditado que el s peed estuviese dedicado a su distribución.

Impugna la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, al considerar ésta que de ella se desprende la preordenación al tráfico de la droga ocupada, al menos en una parte de su contenido.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho, indicando que el juicio de inferencia es correcto a la vista de la cantidad de droga intervenida y de las circunstancias periféricas que concurrieron, como fueron la actitud del acusado y la distribución de la sustancia en dos paquetes diferenciados.



SEGUNDO. - El ahora recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

El recurso se fundamenta en que Pelayo es consumidor de la sustancia que le fue ocupada; que no consta acto alguno de enajenación; que la cantidad era compatible con la necesaria para su consumo, y también para el de su hermana con la que convive. Por ello estima que se trataba de un autoconsumo que no constituye el delito por el que ha sido acusado y condenado.

El destino de la sustancia ocupada para el tráfico ha de quedar cumplidamente acreditado en el proceso, siendo la carga de la prueba de la parte acusadora. En este caso se trata de prueba indiciaria, válida para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que reúna los requisitos que la jurisprudencia del TS ha mantenido reiteradamente.

La STS 741/2016, de 6 de octubre, ha resumido la doctrina jurisprudencial acerca de la cuestión. Expresa: " El análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'.

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. .../...

En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste 'en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero) y STS 178/2003, de 22 de julio).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre ), entre otras)." Criterio mantenido en sentencias posteriores, como la STS de 10 de julio de 2019, nº 353.

En resumen, es necesario que quede acreditado, por medio de indicios varios que conduzcan inequívocamente a un resultado probatorio, que la persona acusada era poseedora de la sustancia tóxica con la finalidad de transmitirla a terceros, y de este modo favorecer o facilitar su consumo, lo que constituiría la acción tipificada como delito en el art. 368 del CP.



TERCERO. - La aplicación de tales criterios jurisprudenciales al caso de autos conduce a estimar que la prueba practicada en autos no es bastante para tener por acreditados los hechos típicos, en lo relativo a la voluntad del acusado de destinar parte de la sustancia que poseía al tráfico ilícito.

El relato de hechos probados no recoge acto alguno de tráfico, conversaciones o apuntes relativos a transacción de sustancia estupefacientes, posesión de materiales destinados a la preparación de las dosis, como balanzas de precisión, bolsas para contener las cantidades a vender, y demás que son habituales en esta clase de tráfico.

La sentencia condenatoria se funda en la cantidad de droga intervenida, su reparto en dos envoltorios, y en dos datos corroboradores: el hecho de introducirse el acusado precipitadamente en el bar ante la presencia policial y tirar al suelo el envoltorio de mayor cantidad; y la no acreditación de que la hermana del acusado sea consumidora de droga, estimando el tribunal sentenciador que no se ha probado la realidad de la convivencia de los hermanos.

En cuanto a la cantidad de la droga aprehendida, 1,739 gramos, es cierto que excede del consumo de un adicto durante cinco días, cifrado por la jurisprudencia en un peso de 0,90 gramos; pero esa cantidad es un dato indiciario y aproximado, que ha de ser aplicado a cada caso en unión de otras pruebas. En todo caso, la cantidad detentada por el recurrente podría ser la adecuada para el consumo de una persona durante unos ocho días, y también serlo para un tiempo menor en caso de consumo compartido entre adictos.

Los datos corroboradores a que hace mención la sentencia no son inequívocos, sino susceptibles de variada interpretación y significación.

El hecho de que el acusado, ante la presencia policial, se introdujera presurosamente en el bar y allí arrojase un envoltorio de la sustancia detentada, no es un dato de significado inequívoco, puesto que admite varias interpretaciones. Conforme a la normativa administrativa sancionadora de la tenencia y consumo en espacios públicos, Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que en su art.

36.16 tipifica como infracción grave " El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares". Es posible que el acusado, consumidor de anfetamina según está comprobado, arrojase la sustancia ante el temor de que le fuera imputada una infracción sancionada con multa de 601 a 30.000 euros.

Respecto a la tenencia para consumo compartido entre los dos hermanos, aunque no es un hecho comprobado de modo suficiente, sí consta que el acusado y su hermana conviven, tal como ella declaró en el acto del juicio y resulta de los domicilios de ambos que constan en autos -folios 20 y 64 de las diligencias previas-, que coinciden plenamente. Por tanto, el alegato de la defensa en este sentido es aceptable y puede servir, además de lo dicho, para entender que no existió tenencia para el tráfico a terceras personas, fuera del reparto entre adictos que no es constitutivo del delito imputado.

En definitiva, esta ausencia de circunstancias concurrentes para valorar el destino al tráfico de la droga ocupada, no permite corroborar que el único dato cierto de la cantidad de droga intervenida, como excesiva para el autoconsumo (en escasa medida), sea indicio suficiente para enervar la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española. Por ello, debe ser estimado este motivo del recurso y declarar la absolución del acusado.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de ambas instancias conforme a los arts. 239 y 240-1º LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Primero. - Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, en fecha 21 de noviembre de 2019.

Segundo. - Revocar la mencionada sentencia y absolver a Pelayo del delito contra la salud pública por el que era acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley; y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.