Sentencia Penal Nº 17/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2464/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0039638

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2464/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 361/2018

Apelante: D./Dña. Elisabeth

Procurador D./Dña. MONICA IZQUIERDO PEDRERO

Apelado: D./Dña. Javier y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. RAQUEL RUJAS MARTIN

Letrado D./Dña. MONICA HERNANDEZ PRIETO

SENTENCIA Nº 17/2021

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidente)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 361/2018 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid por un delito de coacciones en el ámbito familiar del artículo 172.2 párrafo segundo del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Elisabeth, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Izquierdo Pedrero, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Javier, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Rujas Martín.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 14 de octubre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Ha quedado acreditado que el acusado Javier, cuyas demás circunstancias constan ya acreditadas en las actuaciones, acudió el día 3 de marzo de 2017, sobre las 14:15 horas al domicilio de su ex mujer, Elisabeth, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, cuando esta estaba en su interior en compañía de su hija, y comenzó a aporrear la puerta mientras gritaba 'ábreme, hija de puta' marchándose del lugar tras unos minutos. Que al cabo de un rato, Elisabeth salió de su casa para irse a trabajar, encontrándose al acusado en el último tramo de las escaleras de su casa, subiendo ella de vuelta a su casa, al tiempo que le gritaba a su hija que abriera la puerta y llamara a la Policía, dándose cuenta Elisabeth, antes de llegar a su casa, que el acusado se había dado la vuelta y se había marchado, continuando ella su camino hacía el trabajo.

Que al llegar a la casa donde trabajaba cuidando a una persona mayor el acusado la llamó 8 veces, entre las 17:33 y las 17:51, sin que aquella cogiera el teléfono hasta que se personó la Policía en compañía de su hija descolgando, entonces el teléfono en presencia de los agentes'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Javier del delito por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

DÉJENSE SIN EFECTO las medidas cautelares adoptadas en el curso de la causa mientras se tramitan los eventuales recursos contra esta sentencia.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Elisabeth que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por D. Javier.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Elisabeth, según escrito de fecha 29/10/2020, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia núm. 362/2020, de fecha 14/10, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado núm. 361/2018, viniendo a sostener, con expresa mención del 'factum' y de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, Y discrepando de los mismos, que resultaba obvio la aplicación del art. 172.2, párrafos 1º y 3º, CP, objeto de acusación, dado que la resolución impugnada reconocía que se había producido los hechos en el domicilio de su patrocinada, por lo que quedaba perfectamente establecidos los requisitos exigidos legalmente.

Se consideró que si concurrían los elementos generales que integraban el delito de coacciones, y que se había producido una 'patente y hosca agresión hacia la libertad personal' de su patrocinada, dado que en un escaso periodo de tiempo, fueron no menos de cinco largos minutos, durante los cuales, su mandante y su hija estuvieron 'aterradas' por la actitud del denunciado, que no paró de aporrear la puerta, mientras que la insultaba y le exigía que le permitiese el acceso al domicilio, debiendo esperar las dos mujeres otros quince minutos hasta comprobar que el acusado se había ido.

Se mantuvo que dicha representación entendía que se había producido una clara infracción de Ley en la sentencia recurrida, y que debía condenase al acusado, como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones en los términos establecidos en el escrito de acusación.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los trámites legales oportunos, se interesó que se dictase resolución por la que se revocase la sentencia recurrida, y se condenase a ? D. Javier, según lo solicitado por esa representación en su escrito de acusación.

Por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 25/11/2020, impugnando la apelación interpuesta, se entendió que no se había producido ni error en apreciación de la prueba, ni infracción de ley, según los términos de la apelación interpuesta. Y con expresa cita de la jurisprudencia relativa al art. 741 LECRIM, además de la doctrina atinente a la apelación de las sentencias absolutorias, en las que el Tribunal ad quem no puede revisar la valoración de las pruebas personales practicadas, salvo en determinados supuestos contemplados en el art. 790.3 LECRIM, que había de analizarse de forma taxativa y bajo el criterio de 'números clausus', y aunque por parte de ese Ministerio Público se hubiese formulado inicialmente acusación, se consideró, aplicando la doctrina expuesta, que procedía la confirmación de la sentencia recurrida. Se dijo, además, atendiendo a las pruebas practicadas, que la resolución cumplía con los parámetros legalmente exigidos.

Por la representación de D. Javier, impugnando igualmente el recurso interpuesto, según escrito de 17/11/2020, se interesó la confirmación de la sentencia por sus propios términos, al entenderse que era ajustada a derecho. Y con expresa mención a la literalidad del art. 172.2 CP, junto a la jurisprudencia relativa a dicho tipo penal -que se da por reproducida- se entendió que no habían quedado acreditados los elementos del tipo por los que se formuló acusación, ya que no se había probado que se hubiese obligado a la perjudicada a realizar ningún tipo de conducta, ni que se hubiese empleado para ello ningún tipo de violencia, y sin existir ningún tipo de imposición sobre la voluntad de la hoy Recurrente. Se expuso que sólo deben adquirir relevancia penal las conductas que limitan la libertad de obra del sujeto pasivo, sin que fuese punible el mero sentimiento de temor o de molestia, exigiéndose que la conducta típica alterase gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de tal sujeto pasivo. Se interesó la desestimación de la apelación formulada, con expresa condena en costas a favor de esa misma representación.

Por la Magistrada-Juez de Instancia, en su Fundamento Jurídico Primero, tras aludir previamente a la doctrina relativa al principio de presunción de inocencia, se analizó de forma pormenorizada la declaración del acusado, D. Javier en el plenario, junto a las testificales de la denunciante, Dª. Elisabeth, en igual sede, junto a las de Dª. Almudena, hija de la Recurrente, y de la Policía Nacional núm. NUM002, entendiendo que tales testificales desvirtuaba la declaración del acusado que negó haber estado en el domicilio y haber aporreado la puerta, considerándose que la versión ofrecidas por ambas testigos había resultado persistente, además de estar corroborada por la Agente que afirmó en el juicio oral que escuchó que el acusado reconocía, por teléfono, que si había estado en tal domicilio. Se valoró, igualmente, que el acusado había efectuado desde su número de teléfono un total de ocho llamadas a su ex pareja, entre las 17,33 y las 17,51 horas (del día de los hechos) (folios 123 y 124).

Y tras aludir a que la Acusación Particular se había adherido a las conclusiones del Ministerio Fiscal, y dando por acreditado que el acusado acudió al domicilio de la denunciante, que aporreó la puerta, al tiempo que la decía 'hija de puta, ábreme', así como que la espero cuando ella salía para ir a trabajar, llamándola después a su centro de trabajo, se expuso que tales hechos no integraban el delito de coacciones por el que se formulaba acusación, sino, en su caso, un delito leve de vejaciones que se encontraría prescrito al haber habido en la causa paralizaciones superiores al plazo de un año, según disponía el Código Penal para la prescripción de los delitos leves ( arts. 130 y siguientes CP), y en concreto, desde que la causa fue remitida a ese Juzgado de lo Penal hasta que se dictó el auto de admisión de pruebas (folios 245 y 246).

Y con expresa cita de la jurisprudencia atinente al tipo penal objeto de acusación, el de coacciones en el ámbito de la Violencia de Género, se mantuvo que la conducta acreditada del acusado no integraba una patente y hosca agresión que exigía el precepto, no advirtiéndose en ese comportamiento de aporrear la puerta, por escaso periodo de tiempo, o de esperar a la denunciante en las escaleras, una intensidad suficiente para integrar el ilícito penal referido, como tampoco el hecho de que se efectuasen esas llamadas, que ni en número, ni en cuanto a su contenido, por lo que no debían considerarse como un atentado contra la libertad que la denunciante en los términos delictivos aludidos. Se procedió, en consecuencia, al dictado de un pronunciamiento absolutorio, al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado en relación a la posible comisión por parte del mismo de un delito de coacciones en el ámbito familiar.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas en el presente recurso, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) ' este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM '.

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que ' En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que ' el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2 ; y núm. 192/2004, de 2/11 , FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004 , y núm. 167/2002 ), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002 ) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, ' la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2).

Por ello, cabe afirmar que ' la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05 , FJ 9), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, FJ 1; núm. 111/2005, de 9/05, FJ 1; y núm. 185/2005, de 4/07, FJ 2).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que ' en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 (FJ 5) y núm. 43/2013 (FJ 6), cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia ' están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Finalmente, el Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que ' para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las recientes sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que ' se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve elrecurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio'.

Este criterio es igualmente mantenido de forma reiterada por esta Sección (entre otras, STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otras Audiencias Provinciales (SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).

TERCERO.-Cosa distinta, sin embargo, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad.

Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2 LOPJ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior, a su vez, con lo dispuesto en el art. 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias'( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.-Conviene, igualmente, precisar los términos legales del delito objeto de acusación, el de coacciones en el ámbito de la Violencia de Genero, objeto de imputación contra el acusado.

Al respecto ha de debe referirse, según sentada doctrina ( SSTS núm. 1091/2005, de 10/10, y núm. 843/2005, de 29/06) que tal tipo penal requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1).- Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe, o compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto; 2).- Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no sólo la 'vis physica', sino también la intimidación o 'vis compulsiva' e, incluso, la fuerza en las cosas o 'vis in rebus'. La mera restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido; 3).- Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiado la apreciación de una falta -hoy delito leve-, teniendo en cuenta que en la jurisprudencia, además del desvalor de la acción, se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado; 4).- Existencia de un elemento subjetivo que abarque el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena; y 5).- Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva.

Ha de indicarse también que jurisprudencia (por todas, la STS núm. 214/2011, de 3/03) ha declarado retiradamente que ' la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta última a través de una intimidación personal, e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo'( STS 11/03/1999). En el empleo de la violencia, dice también por la STS de 5/05/2003, se incluye no solo la conducta violenta de carácter físico, sino también la intimidatoria o moral. Y en igual sentido se han pronunciado las STS de 15/03/2006 y 15/10/2008, señalando, a su vez, la STS de 28/02/1998 que este delito ' ha de apreciarse tanto cuando se emplea la fuerza física sobre otro como cuando se amenaza de forma inminente con su empleo, pues tiene entonces el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado'. Tal resolución sigue diciendo sobre este concreto extremo, que...'si la llamada violencia moral se considera apta como medio comisivo de la coacción, lo es en cuanto la advertencia de un mal inminente provoca un estado de temor o miedo incompatible con la libertad de elegir el comportamiento propio. De esta manera, su condición de violencia moral lo es en el sentido que esta última palabra tiene para designar lo que es contrapuesto a lo físico, sin relación con lo moral en el sentido ético de la palabra. Es de esencia a la violencia moral típica, que exista el anuncio o la advertencia de un mal como perjuicio inminente, y la causación de miedo o temor en su destinatario' ... pues'ejercer influencia mayor o menor en la decisión del tercero no supone limitar propiamente su libertad de decidir, en el sentido que el tipo de la coacción exige. La libertad personal de actuación en las coacciones es el bien jurídico protegido, pero únicamente frente a comportamientos incompatibles con ella, no frente a las influencias sobre los sentimientos de la persona capaces de orientar el sentido de sus decisiones sin eliminar por ello su condición de libres, al quedar estas influencias muy fuera del ámbito de protección de la norma'.

SEXTO.-Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión hoy formulada, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia que se recurre, atiende a una valoración de la prueba personal -declaración del acusado, de la denunciante, y de los testigos en combinación con la prueba documentada y documental existente, en concreto, el listado de llamadas remitido por la Entidad Vodafone, en fecha 27/04/2017, relativas a las efectuadas por el acusado a la denunciante, el propio día 3/03/2017 (folios 123 a 125), todo lo cual, lo que no ha generado la certidumbre debida y necesaria en la Juzgadora de Instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, atendiendo a la falta de intensidad de la conducta de D. Javier, al haber acudido al domicilio de Dª. Elisabeth, golpeado su puerta, con emisión de expresiones vejatorias, en los términos reseñados en la sentencia, así como por haber llamado telefónicamente a la denunciante el propio día de los hechos, el 3/03/2017, hasta ocho ocasiones en el periodo temporal comprendido entre las 17,33 a las 17,51 horas, sin que, por su contenido, según señaló la Magistrada de Instancia, haciendo expresa referencia a la testifical de la Agente núm. NUM002, y a diferencia de lo expuesto por Dª. Elisabeth, versasen sobre expresiones amenazantes, explícitas o implícitas, pidiendo solo hablar el acusado con la denunciante 'para resolver unos asuntos'.

Como ya se ha hecho expresa referencia, la Magistrada a quo ha expuesto y valorado, de manera razonada y razonable, las pruebas practicadas en el acto del plenario. En efecto, tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no obstante quedar acreditado aquellos comportamientos reflejados en el 'factum' de la sentencia recurrida, ya aludidos, la Juzgadora quo, más que integrarlos en el art. 172.2 CP., dada su futilidad, lo hizo en el art. 173.4 CP, delito leve de vejaciones injustas, que consideró prescrito, dada la paralización superior a un año ya antes reflejada (folios 245 y 246), esto es, entre los días 27/06/2018 al 4/11/2019, a los efectos del plazo prescriptivo del art. 131.1 in fine CP -un año para los delitos leves- lo que es igualmente extrapolable a los supuestos previstos en el art. 172.3 CP.

Y todo ello, atendiendo, según la doctrina ya aludida, que aquellas conductas no integran el tipo penal del art. 172.2 CP, conforme a la doctrina antes aludida, puesto que, según ya se ha manifestado ' ejercer influencia mayor o menor en la decisión del tercero no supone limitar propiamente su libertad de decidir, en el sentido que el tipo de la coacción (exige)',tal y como acaece el presente supuesto. No se aprecia que el empleo de los supuestos medios coercitivos, ya antes aludido, fuesen adecuados, eficaces y causales respecto al resultado perseguido -la supuesta resolución de ciertos problemas personales existente inter parte a través de una entrevista personal- careciendo, además, tal conducta, como se indicó por la Juzgadora a quo de la necesaria intensidad a tales efectos.

SÉPTIMO.-En consecuencia, esta Tribunal ad quem, considera que el razonamiento de instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la Parte hoy Recurrente que esta Sección sustituya la efectuada por la Magistrada de lo Penal por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta Sala de Apelación llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por la Juzgadora de Instancia, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009).

Y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, por otra parte, pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), al no existir otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM., ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. No se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio y que fuese suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, lo que ha llevado a la Juzgadora de Instancia a no poder alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por la Magistrada a quo no pone de manifiesto la concurrencia de errores o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, y es por ello, por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de Dª. Elisabeth no puede prosperar, al no concurrir, y no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado, ni infracción de Ley, o de norma esencial del procedimiento -respecto de la cual, no existe pedimento a este efecto, al no haberse solicitado de forma expresa la declaración de nulidad de la resolución recurrida- ni vulneración del tipo penal objeto de acusación, antes referenciado, siendo por ello que aquella valoración ha de ser respetada, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

Tampoco concurre al caso de autos, según la doctrina referida al trámite alegado del art. 792, párrafos 2º y 3º, LECRIM., la concreta petición de nulidad exigida por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el tipo penal de coacciones en el ámbito de la Violencia de Género-, ya que se exige, a este efecto, un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, como ya se ha dicho, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia antes aludida, sin que sea factible integrar en el citado tipo penal la intención del acusado que querer mantener una entrevista personal con la denunciante, según la doctrina expresamente aludida al efecto, y sin perjuicio de la declaración de prescripción del delito leve de vejaciones, antes aludida.

El recurso de apelación, en consecuencia, debe ser desestimado.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM., y sin que se constaten motivos que determinen, conforme doctrina reiterada ( STS núm. 842/2009 y núm. 903/2009, de 7/07, STAP Córdoba, Sección 3ª, de 23/11/2007, Girona, Sección 4ª, de 16/09/2008, y Cuenca, Sección 1ª, núm. 48/2017 de 27/04), tal imposición a la Parte hoy Recurrente, la Acusación Particular.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Elisabeth, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 14 de octubre de 2020, la núm. 362/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 361/2018; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.