Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 17
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ
En Pamplona, a Siete de junio de 2021.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 17/2021, contra Sentencia 82/2021 dictada 22 de marzo de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 37/2019, dimanante a su vez del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 30/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 por delitos de abuso sexual con acceso carnal; siendo APELANTES: la acusación particular ejercida por doña Regina, en representación de su hija doña Rosana, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Goñi Alegre y dirigida por la Letrada Dña. María José Burgaleta Díaz y el MINISTERIO FISCAL, y APELADO, el acusado don Hipolito, representado en la causa el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y dirigido por el Letrado D. Javier Pablo Izal Mediavilla.
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Fernández Urzainqui.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Con fecha 22 de marzo de 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Que debemos absolver y absolvemos a Hipolito de los delitos de los que venía siendo acusado, con todos los efectos favorables. Se declaran de oficio las costas de este proceso'.
TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la acusación particular Regina interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando la nulidad de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 22 de marzo de 2021, al haberse dictado dicha sentencia absolutoria aplicando prueba documental inexistente y valoración errónea de la prueba testifical, documental y pericial, mandando se dicte otra ajustada a derecho.
CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado presentó su escrito de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia absolutoria dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra.
En este trámite, el Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión supeditado al recurso de apelación formulado por la acusación particular.
QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 17/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 1 de junio de 2021 .
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' UNICO.- Hipolito, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Regina. Fruto de dicha relación sentimental, el procesado mantenía una buena relación con los familiares de Regina, especialmente con su hija de 14 años, Rosana, nacida el NUM000-2003, con quién tenía una relación fluida por cuanto se había encargado de ayudarle con algunos problemas que la niña tenía en el colegio, así mismo de consumos de sustancias estupefacientes. Por todo ello el procesado acudía a la vivienda de la menor sita en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001 con asiduidad, siendo frecuentes las llamadas y los mensajes mutuos que, en un determinado momento, pasaron el límite de lo correcto, modificándose la relación entre ambos y el contenido de los mensajes, tornándose de una relación de amistad a otra de naturaleza más sentimental, llegando el procesado a decirle que le diera besos en la boca y similares. En fechas no determinada de enero de 2.018 la madre de la menor leyó los mensajes del teléfono móvil de su hija con Hipolito, lo que determinó que hablara con su hija y acudieran finalmente a formular denuncia a la policía foral. No ha quedado acreditado que la noche del día 22 de noviembre de 2017 la menor se encontrara en una fiesta en DIRECCION000 ni que, como quiera que no quería molestar a su madre, llamara por teléfono a Hipolito para que pasara a recogerla y la llevará a su domicilio en DIRECCION001. No ha quedado acreditado que ese día, tras recogerla, en lugar de llevarla directamente a casa, se desviara de su ruta llevándola por el polígono denominado DIRECCION002, donde, tras decirle que se pasara a la parte de atrás, le quito la ropa y con evidente ánimo de menoscabar su libertad sexual, la obligó a mantener relaciones sexuales primero por vía vaginal para después penetrarla por vía anal y obligándole a realizarle una felación que finalmente no pudo finalizar. No ha quedado probado que al día siguiente la menor fue a hablar con Hipolito y, tras decirle que no podía volver a pasar algo así, el procesado le manifestara que si lo dejaba, se iba a enterar todo el pueblo ya que lo había grabado todo e iba a subirlo a las redes sociales. No ha quedado acreditado que en la tarde del día 25 de diciembre de 2017 Hipolito, estando la menor en su domicilio al que había ido para felicitar las navidades una tal ' Raúl', estando solos los dos, le bajara por la fuerza los pantalones y las bragas, obligándole a mantener relaciones sexuales por vía anal, si bien no llego a eyacular'.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.
La sentencia 82/2021, dictada el 22 de marzo de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa registrada bajo el núm. 51/2020, dimanante del procedimiento de sumario ordinario número 37/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, absuelve al procesado don Hipolito de los delitos de abuso sexual y agresión sexual de que venía siendo acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.
1. La sentencia recurrida y el juicio de hecho que sustenta su fallo.
En síntesis (compendiando la descripción que literalmente se reproduce en el apartado II de esta sentencia), la Audiencia Provincial declara probado que el procesado mantuvo una relación sentimental con doña Regina y, a raíz de ella, tenía también una buena relación con su familia, especialmente con su hija de 14 años, Rosana, nacida el NUM000-2003, con quién mantenía una relación fluida, al haberse encargado de ayudarle con algunos problemas que la niña tenía en el colegio y con consumos de sustancias estupefacientes. Por todo ello el procesado acudía a la vivienda familiar de la menor con asiduidad, siendo frecuentes las llamadas y los mensajes mutuos que, en un determinado momento, rebasaron el límite de lo correcto, pasando de una relación de amistad a otra de naturaleza más sentimental, en la que el procesado llegó a decirle que le diera besos en la boca y similares. En fecha no determinada de enero de 2.018 la madre de la menor leyó los mensajes del teléfono móvil de su hija, lo que determinó que hablara con ella y acudieran finalmente a formular denuncia a la policía foral.
Sin embargo, la Audiencia declara no acreditado que en la noche del 22 al 23 de noviembre de 2017 la menor se encontrara en DIRECCION000; que llamara por teléfono a Hipolito para que la recogiera y que éste, de regreso, se desviara de su ruta, la llevara al DIRECCION002 y la obligara a mantener en la parte de atrás del vehículo relaciones sexuales por vía vaginal con él. También declara improbado que al día siguiente la menor fuera a hablar con el acusado para decirle que no podía volver a pasar algo así y éste le manifestara que si lo dejaba se iba a enterar todo el pueblo, porque tenía grabado lo sucedido. Y finaliza declarando asimismo carente de prueba que en la tarde del 25 de diciembre de 2017, estando la menor a solas con el procesado, en el domicilio de éste, le bajara por la fuerza los pantalones y las bragas obligándole a tener relaciones sexuales por vía anal.
La sentencia de la Audiencia, partiendo del principio de presunción de inocencia y la exigencia de una prueba de cargo suficiente sobre la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado, declara que dicha ' presunción no ha sido destruida'. Analiza la declaración de la menor a la luz de los criterios de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Y, tras examinar las declaraciones prestadas por ella, por el acusado y por los testigos (la pareja del acusado y madre de la presunta víctima; la hermana de ésta, y la madre, el hermano y la cuñada del acusado) y los informes de las psicólogas forenses y los Servicios Sociales del EAIV, y confrontar sus declaraciones con el tenor de los mensajes cruzados entre los implicados en relación a 'los dos hechos objeto de acusación', concluye que, aunque el relato ofrecido por Rosana resulte sólido, ' existe prueba documental (los mensajes) y testifical (los familiares del acusado) que, sobre los días concretos objeto de acusación, introducen una duda razonable' que hace que dicho testimonio y la versión ofrecida por su autora sea 'insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado'.
2. El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado y la adhesión del Ministerio Fiscal.
La representación procesal de la acusación particular ejercida por la denunciante, madre de la presunta víctima, interpuso contra la citada sentencia recurso de apelación, formalizándolo a través de tres motivos en los que alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 183.1 del CP, y de los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum dabo tibi ius' ( motivo primero), así como el error en la valoración de la prueba testifical, pericial y documental, la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y el quebrantamiento de garantías procesales en la aceptación como prueba de conversaciones de watsap no contrastadas con la USB aportada por la policía foral (motivo segundo).
El Ministerio Fiscal se adhiere al anterior recurso al considerar la valoración probatoria de la sentencia recurrida errónea e ilógica, desde la consideración de que el testimonio de la presunta víctima, ratificado por prueba documental y la corroboración pericial forense de su credibilidad y verosimilitud, reúnen los requisitos para estimar desvirtuada la presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Alcance y requisitos del recurso de apelación contra sentencia absolutoria.
La Ley 41/2015, de 5 octubre que, modificó la LECrim para la generalización de la segunda instancia y la adaptación de la apelación a las exigencias derivadas de la doctrina constitucional y europea en relación a la condena del acusado absuelto o el empeoramiento de su situación en ella, no transformó este recurso devolutivo en un novum iudicium, sino que mantuvo para él el sistema legal que lo concebía como una revisio prioris instantiae. Pero para preservar la debida observancia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción en los recursos que pretendieran la condena del acusado absuelto o la agravación de su situación, limitó el alcance de la posible revisión del juicio fáctico, por error del tribunala quoen la valoración de la prueba, a la anulación de la sentencia recurrida ( STS 892/2016, de 25 noviembre) y la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para que, con la misma composición u otra, vuelva a sentenciar el caso ( art. 792.2LECrim).
Manteniendo como motivos impugnatorios del recurso de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico ( art. 790.2, párr. segundo LECrim), la nueva redacción legal exigió sin embargo para la prosperabilidad del segundo de los motivos -el error en la valoración las pruebas- ' que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' ( art. 790.2, párr. tercero, LECrim).
Como ya se ha dicho, el recurso aborda en su escrito de formalización los tres indicados motivos impugnatorios: la infracción de la normativa material, en el primero; el error en la apreciación probatoria justificado por la insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica, en el segundo, y el quebrantamiento de las garantías procesales, en ese mismo segundo motivo.
TERCERO.- El error en la valoración de la prueba por la irracionalidad o insuficiencia en la motivación fáctica.
La inserción legal del ' error en la apreciación de las pruebas' como motivo de apelación no habilita o ampara la pretensión de una nueva y propia valoración por el tribunalad quemde los resultados de la prueba practicada en el juicio, sino sólo una revisión de la efectuada por el tribunal de primer grado a fin de controlar, verificar o comprobar la racionalidad y motivación de su apreciación que, en el caso de sentencias absolutorias fundadas en el principio ' in dubio pro reo', como la aquí examinada (FD 4º,in limine), no pueden dejar de referirse a la racionalidad y motivación de la ' duda' que determinó su pronunciamiento.
Debe sin embargo ponerse de relieve que para justificar el error del tribunal no es suficiente la simple discrepancia de la parte recurrente con el criterio valorativo del tribunal juzgador (singularmente en lo relativo a la credibilidad de lo manifestado en las pruebas personales), ni la mera posibilidad de alternativas a su valoración probatoria con apreciaciones igualmente razonables de opuesto o distinto signo, si la expuesta y motivada por el tribunal a quono se revela irracional, inconsistente, arbitraria, infundada o errónea, a tenor de los resultados probatorios alcanzados.
Por su parte, la motivación de las sentencias no sólo es una exigencia formal sancionada en el artículo 120 de la Constitución a fin de patentizar la sujeción del tribunal sentenciador al Derecho, lejos de cualquier arbitrariedad vedada a los Poderes Público por el artículo 9.3, sino que constituye también una garantía integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Carta Magna, en cuanto sirve al doble fin de de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, como factor de racionalidad, y permitir su eventual control mediante la interposición de los pertinentes recursos. Es sin duda este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el que dota de sentido al motivo impugnatorio que se examina en el recurso de apelación penal frente a sentencias absolutorias.
A diferencia de las sentencias condenatorias en las que la necesaria superación de la presunción de inocencia reclama un razonamiento incriminatorio concluyente sobre los hechos imputados y la participación efectiva del acusado, en las absolutorias, la inexistencia de un derecho fundamental de la parte acusadora a obtener la declaración de culpabilidad del encausado y sobre todo la subsistencia y consistencia de aquella presunción constitucional permite reconducir aquella exigencia de motivación a la sola expresión de la duda o falta de convicción del tribunal juzgador sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de la duda o incerteza fáctica no puede ser otra que el mantenimiento incólume de la presunción de inocencia.
Sin embargo, tal como la jurisprudencia ha venido declarando con reiteración ( SSTS 1547/2005, de 7 diciembre; 719/2012, de 3 octubre y 775/2016, de 19 octubre), la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las sentencias absolutorias: ' De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión'. Y, aunque la justificación de la absolución, no requiera una motivación tan rigurosa y concluyente como la que ha de acompañar a la condena, porque, en el orden fáctico, no exige declarar lo realmente acaecido y, en el jurídico, las dudas del tribunal sobre la veracidad de la tesis acusatoria necesariamente se traducen en un fallo de esa naturaleza, la proscripción de la arbitrariedad hace insuficiente la desnuda apelación a la duda o incerteza fáctica; imponiendo, por encima de ella, que de su justificación o motivación se desprenda con claridad la racionalidad de las dudas albergadas, mediante una explicación o exposición comprensible de las consideraciones, reflexiones o impresiones que la determinan.
Pero esta Sala de apelación no aprecia insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación del juicio de hecho de la sentencia recurrida que justifique la errónea valoración judicial de la prueba y la inconsistencia o carencia de fundamento lógico de la duda que a la Sala juzgadora condujo a dictar el fallo absolutorio impugnado.
CUARTO.- La prueba de cargo aportada en el proceso y las dudas derivadas de su confrontación con la prueba de descargo.
El recurso cuestiona -en su segundo motivo de apelación- la veracidad, coherencia y corroboración documental de las manifestaciones del acusado acerca de su relación personal con la menor Rosana; recela de la autenticidad o realidad de las conversaciones de whatsapp pretendidamente cruzadas entre ambos la noche del 22 al 23 de noviembre de 2017; insiste en la veracidad del viaje a DIRECCION000 corroborado por la tía de la menor, y destaca el tono sexual, incisivo, persistente y posesivo de los mensajes amorosos remitidos a la menor por el procesado frente al más evasivo de la menor, decidida a reconducir la relación a una común amistad. Analiza a continuación la declaración de Rosana sobre la solicitud de besos antecedente a los hechos juzgados y sobre los pormenores de la relación sexual con acceso carnal por vía vaginal habida en la noche del 22 al 23 de noviembre de 2021 y de la relación con acceso anal producida en la tarde del 25 de diciembre de 2021. Y mantiene que la declaración de la menor cumple los requisitos de credibilidad subjetiva y verosimilitud del testimonio, dada su coherencia interna y la externa derivada de su corroboración periférica, tanto por los mensajes de DIRECCION003 expresivos de su situación, como por el informe pericial psicológico confirmatorio de la intensa afectación emocional atribuida a estos hechos. Este es asimismo el planteamiento de la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal, por lo que la respuesta de esta Sala de apelación es común a las impugnaciones de las dos acusaciones.
1. La aptitud de la declaración de la denunciante como prueba de cargo.
Según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 noviembre; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero) y la jurisprudencia ( SSTS 355/2015, de 28 mayo; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso en el caso de ser la única prueba disponible, a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( STS 1322/1993, de 26 mayo).
Ello no significa que por su mera procedencia de la víctima deba recibir dicho testimonio un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto hábil para desvirtuar esta
presunción constitucional. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y reflejar en la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de aquélla frente a la de quien proclama su inocencia ( SSTS 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero). A verificar la estructura racional de ese proceso valorativo se orientan los parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de credibilidad, verosimilitud y persistencia del testimonio de la víctima, y lo hacen en garantía de la presunción de inocencia, que -como repetidamente se ha puesto de relieve ( SSTS 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio)- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado. Al no constituir normas de valoración tasada, el Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni - en sentido inverso- la deficiencia de alguno de ellos invalida por sí sola la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro.
Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a)la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b)la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c)la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre; 1424/2005, de 5 diciembre; 96/2009, de 10 marzo; 989/2016, de 12 enero; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo).
2. La valoración del testimonio de la presunta víctima en la sentencia apelada.
La sentencia recurrida no niega ni cuestiona la aptitud de la declaración de la menor -ya mayor de edad en el acto del juicio- como prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. Lejos de ello, reconoce de principio su credibilidad (FD 4º, pág. 22) y valora el testimonio que ofrece; pero, tras un amplio y pormenorizado examen de las pruebas personales -interrogatorio del acusado, declaraciones de testigos y peritos- y reales -documentos e informes- aportadas por ambas partes (FD 3º, págs. 11 a 22), concluye que 'existe prueba documental (los mensajes) y testifical (los familiares del acusado) que sobre los días concretos objeto de acusación introducen una duda razonable', haciendo que el testimonio de Rosana ' pese a ser en principio creíble, sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado' (FD 4º, pág. 22). Señala que, aunque Rosana, tanto en sede de instrucción como en el plenario fijó los hechos imputados al acusado en dos fechas, el 22.11.2017 y el 25.12.2017, insistiendo que, en la primera, tras cambiar de opinión, decidió finalmente ir a DIRECCION000 y que, en la segunda, acudió a casa del acusado creyendo que en ella estaría su sobrina Raúl, pero se quedó a solas con él, ' las conversaciones de la menor con el acusado, así como las testificales de sus familiares, desvirtúan totalmente tal afirmación, restando credibilidad a esta parte del relato de la menor' (FD 4º, pág. 23).
a)Sobre el relato de la noche del 22 de noviembre de 2017, según el cual Rosana viajó a DIRECCION000 y Hipolito fue a recogerla (produciéndose de regreso los abusos sexuales imputados) la Sala juzgadora estima que ' la prueba que corrobora dicha versión es demasiado débil' (FD 4º, págs. 22 y 23), ya que no ha comparecido en la causa ninguna de las amigas que le acompañaron ese día, no se cuenta con la geolocalización de sus móviles y los mensajes cruzados entre ambos parecen reflejar que Rosana, finalmente, no llegó a ir a DIRECCION000, no obstante el testimonio ofrecido por su tía, en el sentido de que la bajó a esa ciudad sobre las 22 horas y avisó a su madre, porque considera la Sala que ese dato se contradice con los mensajes de hora posterior, en que la menor indicaba haber decidido no viajar a DIRECCION000 e irse a dormir. A juicio de la Sala sentenciadora, los mensajes remitidos por la menor al acusado el día 23 ' abundan en la duda sobre los hechos', porque es la propia menor la que inicia la conversación para pedirle, sin reprocharle nada ni mostrar malestar alguno, que le compre lotería para su prima.
b)Sobre el relato del segundo de los hechos juzgados, acaecido el 25 de diciembre de 2017, la Sala de primer grado considera ' difícil que sobre las 17,00 horas pudieran encontrarse solos' Rosana y Hipolito en la casa donde éste último vivía con su madre y su hermano (FD 4º, pág. 24), al haber declarado los testigos que el día de Navidad (y en ese año no sería distinto) ' siempre se junta toda la familia a comer y hacen una sobremesa'; añadiendo, en cuanto al sofá en que pretendidamente se produjo la agresión, que en esas fechas lo quitan del salón para poner una mesa larga en que todos tengan sitio.
3. Credibilidad, verosimilitud y veracidad del relato incriminatorio analizado.
Como más arriba se ha expuesto, la credibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación son parámetros a ponderar a la hora de considerar la declaración de la presunta víctima como prueba de cargo susceptible en abstracto de enervar o destruir la presunción de inocencia del acusado; pero no reglas de valoración tasada de la prueba cuya sola concurrencia imponga otorgar crédito a su testimonio por imperativo legal, puesto que, por creíble que el relato resulte, su verosimilitud como prueba de cargo ha de ser contrastada con el resto de las pruebas aportadas por la defensa en descargo del acusado, a la hora de forjar la convicción judicial de su veracidad más allá de toda duda razonable.
La sentencia recurrida -según ya se ha dicho- no niega a la declaración de la menor el carácter de prueba de cargo. Tampoco pone en duda la credibilidad subjetiva de su narración, ante la ausencia de motivos de incredibilidad que permitan cuestionarla, ni ignora la persistencia y continuidad de la incriminación que contiene. Lo que a la Sala sentenciadora no convence es la credibilidad objetiva de los hechos descritos, no por la incoherencia interna de su relato (firme, detallado, ordenado y bien estructurado), sino por la falta de coherencia externa con datos e informaciones derivadas de otras pruebas documentales y testificales que cuestionan su verosimilitud y hacen dudar de su veracidad, al punto de declarar como conclusión o colofón de su valoración probatoria que ' no existe una versión suficientemente sólida y creíble para condenar al acusado de los delitos de los que viene siendo enjuiciado' (FD 4º, pág. 25). Las dudas no se refieren al 'cómo' (cómo se produjeron los hechos), sino al 'si' (si realmente tuvieron lugar), ante el resultado de las pruebas que, corroborando la negación del acusado, apuntan o indican que la menor no llegó a trasladarse a DIRECCION000 la noche en que se dice fue recogida allí por el acusado y que tampoco llegó e estar a solas con él en la vivienda familiar de éste último la tarde de Navidad en que se dice fue agredida sexualmente en un sofá.
Pues bien, este tribunal de apelación no llega a apreciar irracionalidad o insuficiencia en la motivación fáctica de las dudas que en la valoración del acervo probatorio reunido condujeron a la Sala juzgadora a sentar el pronunciamiento absolutorio que se recurre.
a)Sobre los hechos que la denuncia y la acusación afirman acaecidos la noche del 22 de noviembre de 2017, se desprende de los mensajes de whatsapp cruzados y las declaraciones prestadas que Rosana tenía la intención de desplazarse a DIRECCION000 para ir al Carda con unas amigas, habiendo previsto esa mañana su madre que fuera Hipolito a recogerla, porque ella tenía que madrugar. Pero consta también documentado que, sobre las 21 horas (UTC+0), la menor cambió de opinión y decidió quedarse en DIRECCION001, porque ella dudaba del plan, a su hermano no le gustaba y tampoco quería molestar a nadie para que fuera a buscarla. La decisión fue comunicada a la madre, dando lugar a un cruce de mensajes entre ambas que se prolongó hasta las 21,41 horas UTC+0 (26129 a 26173, págs. 4518 a 4520 del volcado informático); y, según consta también documentado (f. 134v) y reconocido en el juicio por Rosana (01:44:10), fue asimismo comunicada a Hipolito a las 22,00 horas, a través de un mensaje de whatsapp, que -a tenor de la transcripción aportada (f. 134v)- fue seguido de otros hasta las 23,19 horas en que Rosana dice ' me voy a dormir' y Hipolito le contesta a las 23,25 ' anda pues q descanses'. Coinciden los testimonios en que el acusado y la madre de Rosana durmieron esa noche juntos (00:12:50, 01:07:10 y 02:35:35); sin que, pese al frecuente uso de los mensajes de whatsapp en la interlocución personal de los tres, aparezca registrado ni se haya aportado uno solo relativo a la salida de Hipolito en su busca, la localización de la menor en DIRECCION000 o el lugar y la hora de su recogida en esa ciudad para el retorno a casa.
Es cierto que la tía de la menor declaró en juicio que fue ella quien le animó a ir a DIRECCION000 sobre la 20,30 o 21,00 horas (02:41:35) y quien la trasladó a esa ciudad sobre las 22,00 horas (02:41:45). Pero ese testimonio pugna con el horario y contenido de los mensajes remitidos por la menor tanto a su madre como al acusado. Y la estancia de Rosana esa noche en DIRECCION000 no cuenta con otras corroboraciones probatorias, como podrían ser el testimonio de las amigas que la acompañaron (la acusación renunció a la declaración de una de ellas -f. 249 y 03:57:00-) o la geolocalización de los respectivos terminales, a que la sentencia recurrida hace mención.
Finalmente, tampoco contribuye a confirmar o refrendar la realidad del abuso sexual imputado que la menor lo silenciara a la madre hasta enero de 2018 y que - como apunta la sentencia apelada- fuera la petición de compra de un boleto de lotería para su prima el mensaje con que reinició al siguiente día sus conversaciones de whatsapp con el acusado, sin manifestar en ninguna de ellas reproche, censura, queja o protesta, ni verbalizar su personal desagrado, disgusto o malestar por el comportamiento de la noche anterior.
b)Sobre los hechos que las acusaciones afirman tuvieron lugar en la tarde del día 25 de diciembre de 2017, fiesta de Navidad, la denunciante los sitúa en la vivienda familiar que habitaban el acusado su madre y su hermano (02:51:55 y 02:58:00). Coinciden la menor y su madre en que la primera acudió a casa de Hipolito para reunirse en ella con su sobrina, Raúl, (01:16:25 y 02:22:00); pero manifiesta aquella que en la vivienda estaba sólo Hipolito y que ambos estuvieron sentados viendo la televisión en el sofá, donde el acusado la agredió, penetrándola analmente (ff. 30 y 118). El acusado, que califica de habituales esas visitas a domicilio, fija la de ese día entre las 16 y las 17 horas (00:28:55); pero niega que en ella hubieran tenido lugar los hechos que se le imputan, afirmando que en la casa se hallaba esa tarde de sobremesa toda la familia y que para su reunión en estas fiestas en torno a una mesa extensa retiran de la habitación sus sillones (00:20:10). Pues bien, ambos extremos son confirmados por el hermano del acusado (02:52:50), por su pareja, que acudió a la sobremesa tras haber comido con sus padres (02:47:25) y por la madre de ambos (02:58:35). Dada la verosimilitud de una reunión familiar en esa fecha y lugar, la credibilidad de los testimonios que la corroboran no resulta devaluada por la relación de parentesco de los reunidos, y desde luego no aparece cuestionada por prueba alguna de signo opuesto que permita recelar de ella. Contrariamente, el tenor de los mensajes de whatsapp cruzados entre Rosana y Raúl entre las 16,23 y las 18,40 horas (UTC+0) de esa tarde (31910 a 31927, págs. 4712-4713 del volcado informático) parece más bien indicar que en la vivienda de la madre de Hipolito ( Miriam), donde éste tenía su domicilio, se encontraban a esas horas más personas.
Podía haber un error en la identificación de las fechas en que se produjeron las dos acciones enjuiciadas, especialmente a la vista de la datación por el informe de los Servicios Sociales el 4 de diciembre de 2017 de los hechos referidos en la denuncia al 22 de noviembre. Y la Sala juzgadora consideró tal eventualidad; pero terminó rehusándola con razón, dada la ' forma clara y contundente' con que la presunta víctima 'mantuvo en el plenario que no tenía duda alguna sobre la fecha' (cfr. 01:44:00).
4. El valor probatorio del informe pericial de las psicólogas forenses.
Es, por último, cierto que el informe pericial forense ' valora psicológicamente como altamente creíble' el testimonio de Rosana, tras expresar razonadamente que su declaración cumple los criterios de credibilidad y validez, dada su consistencia lógica, su contextualización espacio-temporal y el detalle de sus descripciones, así como el resultado de las pruebas psicológicas que le fueron practicadas, de las que se desprende una ' sintomatología ansioso-depresiva', por la que aquélla recibe tratamiento (ff. 153 a 158). Pero no puede olvidarse -y lo recuerda la sentencia apelada (págs. 24 y 25)- que la pericia psicológica es un elemento auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional que si bien facilita pautas para la valoración racional de la credibilidad del testimonio y la verosimilitud de su relato, no suplanta o sustituye la responsabilidad constitucional de decidir sobre la verosimilitud y la veracidad de las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos, a partir de su confrontación o contraste y la corroboración de sus contenidos con el resto de la prueba practicada ( SSTS 213/2002, de 14 febrero; 485/2007, de 28 mayo; 1367/2011, de 20 diciembre y 179/2014, de 6 marzo, entre otras). En suma, los dictámenes periciales expresan una opinión técnica que, si bien puede ser valorada por el tribunal para reforzar o corroborar la convicción deducida de otras pruebas, ' no puede por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el juez o tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable' ( SSTS 294/2008, de 27 mayo y 1049/2010, de 29 noviembre). Y en el caso enjuiciado, la duda de la Sala juzgadora procede no de la incredibilidad subjetiva de la menor denunciante, ni de la incredibilidad objetiva derivada de la incoherencia interna de su declaración, sino de la incoherencia externa de lo declarado, por su falta de corroboración e incluso por su contradicción con el resultado de otras pruebas, que debilita la consistencia y fiabilidad de lo declarado en cuanto prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. Como recuerda la STS 293/2020 de 10 junio, ' el derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal'. Y esta Sala de apelación -como ya antes se ha señalado- no aprecia irracionalidad o falta de motivación fáctica en las dudas que a la de primera instancia condujeron al pronunciamiento absolutorio que se recurre.
QUINTO.- El quebrantamiento de las garantías procesales en la valoración de la prueba documental.
En el mismo motivo segundo de apelacióndenuncia la acusación particular recurrente el quebrantamiento de las garantías procesales, al haber aceptado la Sala juzgadora, como prueba, conversaciones de whatsapp aportadas por la defensa que no constan registradas en la USB aportada con su informe por la Policía Foral. Se refiere el motivo impugnatorio en concreto al chat entre la menor y el acusado a últimas horas de la noche del 22 de noviembre de 2017, que culminan con la indicación de la primera de que se va a dormir. Se alega que, tras examinar el contenido de la USB obrante en la causa, no aparece recogida en ella esa conversación, por lo que -a juicio de la recurrente- no ha de tomarse en consideración al valorar la prueba de cargo constituida por la declaración de Rosana.
Debe sin embargo precisarse que la reproducción documental del contenido de ese chat se aportó a la causa en la fase de instrucción el 14 de junio de 2018 (ff. 130 a 136) antes de que la Policía Foral remitiera en noviembre su informe con el volcado de los terminales en un dispositivo USB unido a la causa (ff. 204 a 210). Pues bien, ni antes de la recepción de este informe, ni con posterioridad a la incorporación, con que se puso de manifiesto a las partes su contenido, llegó a impugnarse por las acusaciones la autenticidad de la transcripción del chat aportada por la defensa del acusado en junio de 2018, cuestionando la realidad de las conversaciones que reproducía o la de los tiempos en que figuraban realizadas a efectos probatorios. Tampoco en el plenario se dedujo tal impugnación. Ha sido al recurrir en apelación la sentencia recaída cuando por primera vez se impugna su eficacia probatoria, no porque la conversación que reproduce no hubiera tenido lugar, o no en la franja horaria que se consigna, sino porque su contenido no figura en el volcado de los terminales realizado por la Policía Foral.
Una impugnación tempestiva de la autenticidad o de la misma veracidad del chat documentado habría permitido a la defensa que aportó su transcripción la proposición de otras pruebas dirigidas a acreditarla o justificarla. Pero, acaso previendo y previniendo esa posible objeción, la defensa interrogó en el juicio oral a Rosana sobre la realidad de los mensajes de whatsapp que en la noche del 22 de noviembre envió al acusado (01:44:10), con lectura de su tenor literal, y la interrogada admitió su autoría y remisión, explicando la razón del primero: ' dile a mamá que al final no voy al carda', de las 22,00 horas (01:44:10) y también la del último: 'me voy a dormir', de las 23,19 horas (01:45:15).
Esta Sala de apelación ha examinado con detenimiento (tras descomprimir y descargar los archivos del dispositivo USB que contiene el volcado de los terminales realizado por la Policía Foral) y no ha podido encontrar el chat de referencia habido entre las 22,00 y las 23,25 horas del 22 de noviembre (f. 134v); aunque sí el mantenido por la menor con su madre entre las 21,00 y las 21,41 horas. Este resultado no quiere decir que el primero no hubiera tenido lugar, sino que no aparecía ya registrado cuando se extrajo el contenido de los móviles, lo que pudo haberse debido a su borrado o a la superposición de otros contenidos, pues el formato, sus manifestaciones y las expresiones utilizadas en ellas apuntaban ya -antes de su reconocimiento testifical- a su real y efectiva producción.
Al tomar en consideración la Sala juzgadora el tenor de la conversación cruzada por whatsapp esa noche entre Rosana y Hipolito, como uno más de los elementos que nutren sus dudas acerca de la verosimilitud y veracidad del relato de hechos del 22 de noviembre, no ha quebrantado las garantías del proceso que el recurso denuncia: a)en primer lugar, porque no se opone a ninguna norma ni principio procesal, sino que es plenamente ajustado a derecho, que, para formar su convicción, el tribunal juzgador tome en consideración y valore en conciencia ( art. 741LECrim) todos los documentos aportados a la causa, cuya autenticidad, veracidad y eficacia probatoria no hayan sido oportuna y exitosamente impugnadas; y b)en segundo término, porque, en el caso que se enjuicia, la autenticidad y la veracidad de la conversación transcrita en el documento de constante referencia (f. 134v) aparecen acreditadas, a través de las pruebas personales practicadas en el juicio, por el reconocimiento del encausado (00:44:20) y el testimonio, en este particular conteste, de la presunta víctima (01:44:00).
Debe no obstante tenerse en cuenta que la Sala juzgadora no declara probada la inexistencia de los hechos del 22 de noviembre imputados al acusado, sino improbada su existencia ante las dudas que, más allá de lo razonable, alberga tras la confrontación de las pruebas practicadas, al considerar la de cargo insuficiente para sustentar un fallo condenatorio del acusado. Y es que las dudas conducentes a la absolución, por mor del principio pro reo, no tienen por qué fundarse en pruebas de la solidez y contundencia requeridas para tener por enervada la presunción de inocencia y fundamentar en ellas un pronunciamiento de condena.
SEXTO.- La infracción de las normas del ordenamiento jurídico por la inaplicación del artículo 183.1 del CP .
Mediante el motivo primero de apelacióndenuncia el recurso la infracción de normas del ordenamiento jurídico; más en concreto la del artículo 183.1 del CP y los principios iura novit curiay da mihi factum dabo tibi ius. Alega en su justificación argumental que si los hechos expuestos en el párrafo segundo del relato fáctico de la sentencia recurrida (pág. 5) han quedado probados, tal como se declara, el fallo hubiera debido ser de condena por delito de abusos sexuales tipificados en el artículo 183.1, al referirse a una relación sentimental con una menor de dieciséis años en la que -como evidencian las conversaciones de whatsapp registradas- se produjeron besos, relaciones y tocamientos de carácter sexual.
En lo que al planteamiento del motivo interesa, en el indicado párrafo se declara probado que ' el procesado acudía a la vivienda de la menor sita en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001 con asiduidad, siendo frecuentes las llamadas y los mensajes mutuos que, en un determinado momento, pasaron el límite de lo correcto, modificándose la relación entre ambos y el contenido de los mensajes, tornándose de una relación de amistad a otra de naturaleza más sentimental, llegando el procesado a decirle que le diera besos en la boca y similares'.
1. La subsunción normativa de los hechos declarados probados.
Por la misma razón que el recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene como premisa el respeto al ' relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia' ( SSTS 628/2017 de 21 septiembre, 306/2019 de 11 junio y 369/2020, de 3 julio, entre otras muchas), el recurso de apelación por infracción de normas del ordenamiento jurídico amparado en el artículo 790.2 de la misma Ley necesariamente ha de partir de ese mismo presupuesto, que reduce el ámbito de dicho motivo al error de subsunción normativa de los hechos probados, por inaplicación o indebida aplicación de la disposición sustantiva penal que les era legalmente aplicable.
La soberanía judicial en la aplicación del derecho, que sanciona el principio iura novit curia, halla pues en ' los hechos declarados probados' su primera y fundamental limitación, pues sólo los que reúnen tal condición pueden ser objeto de calificación jurídica mediante la oportuna subsunción legal. Y los hechos que en el indicado párrafo delfactumse declaran probados no son constitutivos de delito: la transformación de una relación de amistad en otra de naturaleza más sentimental y la remisión de mensajes pidiendo besos en la boca carecen de entidad bastante para sustentar la apreciación en ellos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del CP.
2. La ampliación del relato fáctico de la sentencia y el principio acusatorio.
Es cierto que, a través del motivo segundo de apelación, con la denuncia del error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, se traen a colación diversas comunicaciones de whatsapp en las que el acusado, procurando ganar la voluntad de la menor, con la manipulación de sus emociones, se resiste a mantener con ella una simple relación de amistad, tal como ésta le pedía; le manifiesta su deseo de una relación más comprometida e íntima, con besos, abrazos y algún 'pinchito fugitivo'; le pide fotos o le invita a echarse una siesta. Pero también lo es que las acusaciones, pública y particular, no obstante aludir la segunda de ellas a esas conversaciones en la definición de los antecedentes y del contexto en que se produjeron los hechos del 22 de noviembre y los del 25 de diciembre de 2017, centraron sólo en los hechos de esos dos días la imputación penal, calificando los sucedidos en el primero como constitutivos de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 183.1, 3 y 4d) del CP, y los acaecidos en el segundo día, como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en el artículo 183.1, 2, 3 y 4d del CP (ff. 44 a 46 y 48 a 51); siendo asimismo constatable que la representación del acusado refirió sólo a los ' episodios' de esos dos únicos días su escrito de defensa (ff. 53 y 54).
El ámbito del enjuiciamiento penal, tanto jurídico como fáctico, se halla limitado por el principio acusatorio. Entre las garantías que incluye este principio se encuentra la de que ' nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse' ( STC 4/2002, de 14 enero). La obligación de los tribunales de pronunciarse, tanto sobre los hechos como sobre su calificación jurídica, ' dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa' ( SSTC 35/1995, de 19 junio y 36/1996, de 11 marzo), les impide ' excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma' ( SSTC 205/1989, de 11 diciembre y 161/1994, de 23 mayo). Pueden desde luego valorar los hechos y calificarlos de modo distinto al propuesto en la acusación; pero sólo en cuanto la nueva calificación no introduzca elementos ajenos al debate contradictorio y el tipo penal apreciado guarde una sustancial homogeneidad con el calificado por la acusación. De ahí que, como dice la STS 649/1996, de 7 diciembre, ' la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse'.
La Sala juzgadora de primer grado refirió y circunscribió la valoración de la prueba y la calificación jurídica del factuma los hechos pretendidamente acaecidos ' los días concretos objeto de acusación' (22 de noviembre y 25 de diciembre de 2017), teniendo por cierto que sólo a esos dos se contraía la acusación (pág. 22), tal como asimismo lo entendió la defensa del acusado en la segunda de sus conclusiones provisionales (f. 53). En esta consideración quedó desprovista de sustantividad o entidad penal acusatoria propia y diferenciada la relación personal (mantenida a lo largo de unos tres meses) en que aquellos hechos se enmarcaron y el tenor de los mensajes de whatsapp que en la misma se cruzaron; probablemente porque las manifestaciones efectuadas en ellos por Hipolito, aunque expresaban sentimientos, requerimientos, deseos, apetitos e incitaciones, no sólo de carácter o índole afectiva sino también sexual, no constituían en sí mismas reconocimiento o prueba concluyente de la efectiva realización con la menor de otras acciones sexuales distintas de las puntuales ya enjuiciadas, que Rosana afirmó eran las únicas relaciones sexuales mantenidas, del mismo modo que los temores manifestados acerca de eventuales responsabilidades podían no referirse a una relación ya vivida sino a la pretendida por el acusado y rehusada por la menor.
En su consecuencia, el motivo perece, y con él, el recurso de que forma parte.
SÉPTIMO.- Conclusión y costas.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, así como la de la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal con los mismos fundamentos del recurso principal, y la confirmación de la sentencia recurrida.
No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede asimismo declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente
Fallo
1º. Desestimar el recurso de apelación interpuestopor el Procurador de los Tribunales don Jaime Goñi Alegre, en nombre y representación de doña Regina, que actúa en ejercicio de la acusación particular, así como la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal.
2º. Confirmar la sentencia núm. 82/2021 dictada el 22 de marzo de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en el tollo penal de Sala núm. 37/2019, dimanante del procedimiento de sumario ordinario núm. 30/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000.
3º. Declarar de oficio las costascausadas por el recurso de apelación.
4º. Notificaresta resolución a las partes haciéndoles saberque contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremode conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco días siguientesal de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.
Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. e Ilmos. Magistrados que al margen se expresan, de lo que doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
