Sentencia Penal Nº 17/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 104/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 17/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA

Rollo Apelación penal número 104/2021 - C Procedimiento abreviado número 156/2021 Juzgado: Juzgado de lo Penal número 18 ole Barcelona

Ilustrísimas señorías Don Carlos Almeida Espallargas Doña Roser Garriga Queralt Don Luís Belestá Segura.

En Barcelona, a 20 de enero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.- Que en el día de la fecha se ha deliberado y votado el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de don Carmelo; mediante escrito de 15 de noviembre de 2021 contra la sentencia de 8 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 156/2021 por el que se falló que «Que CÓNDENO a Cipriano, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237, 238 .2, 241.1, 16 y 62 del Código Penal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.».

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas el Ministerio Fiscal efectuó las manifestaciones que estimó oportunas, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.- Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se asumen los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El procurador, don Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Don Carmelo, mediante escrito de 15 de noviembre de 2021 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 8 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 156/2021 al afirmar error en la calificación jurídica y presunción de inocencia aunque luego se afirma que la valoración de la prueba efectuada no es respetuosa con la presunción de inocencia. dado que no existe acuerdo del recurrente con ninguno de los acusados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de 25 de noviembre de 202 1 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia: ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino .que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en mater a de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año·2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva: practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las· SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14.de octubre; FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas. las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y. paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art.·24.2 CE'. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional) y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso. español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' (SC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006 , de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya·:examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrirn no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear seria entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, dé una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo el esta fase procesal. Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias, En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando , a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.- En el supuesto de autos nos encentramos con que el recurrente basa su recurso realmente a lo afirmar el error en la valoración de la prueba respecto a su autoría.

Al respecto, la Sala ha de atender al contenido de la resolución recurrida en cuanto declara. que «[...] la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido considerada suficientemente eficaz y contundente como para enervar la inicial presunción de inocencia de los acusados.

Así, el acusado Genaro declaró que el día 17 de enero de 2020 estaba saliendo de su casa, cerca de la CALLE000, que ellos estaban por allí, que quedó con sus amigos, los dos acusados, que ellos vigilaban mientras Cipriano intentaba acceder a un piso, que estaba abriendo un pisó de okupa, que no hacían nada, que Cipriano estaba subido en un balcón, que él estaba en la calle vigilando la calle para ver si pasaba gente y él miraba lo que hacía Cipriano que estaba colgado de una ventana, que intentó subirla pero no se podía. Que no sabe cómo la intentó subir. Que él tenía un destornillador, que se lo encontró en el suelo, que no llevaban guantes ninguno de los tres, que no sabe que iban a hacer con los destornilladores, que él se lo encontró y lo cogió, aunque luego dice que no lo llevaba encima, sino que lo tenía al lado en el suelo. Que sus amigos le llamaron para hacer una quedada y él se encontró ese 'chou', que él no fue a akupar esa casa, que a los otros dos acusados los conocía del barrio, que él se quedó quieto en el sitio y ya enseguida vino la policía.

Mientras que el acusado Cipriano manifestó que él estaba en la CALLE000 NUM000, con los otros acusados, que le había hecho una llamada hacia unos días un gitano ya que él llevaba un mes preguntando si alguien conocía un piso para okupar, que le dijeron que había uno y era el NUM001, por lo que fueron allí. Que al llegar, dieron la vuelta a la casa y vieron que era el NUM001, que entonces volvió a llamar al chico y le indicó donde estaba ubicado el piso, que entonces fue cuando subió al balcón y al cabo de unos cinco minutos llegaron los agentes. Que los agentes le encontraron en el balcón, que accedió al balcón trepando por un muro de una obra y desde allí trepando al balcón, que intentó entrar en el inmueble, intentó levantar la persiana, pero no pudo. Que el policía le dijo que ahí vivía gente. Que él solo llevaban un destornillador que encontraron en la obra de abajo, él llevaba uno y los agentes encontraron otro al lado de Genaro que es de la obra, que llevaba un destornillador, para abrir la puerta. Que nadie llevaba guantes. Que conoce a dos de los agentes que intervinieron en los hechos, que no tienen relación de amistad, pero no ha tenido enemistad con ninguno de ellos, que él tuvo problemas con la ley pero lo ha dejado hace tiempo, que no intentó acceder al domicilio para robar. Que mientras ocurre esto, los otros dos acusados estaban fumando un cigarro, que fue con Carmelo ya que le dijo que él también ocuparía la vivienda si había dos habitaciones y el Sr. Genaro les acompañó porque no estaba muy bien en su casa y por si había una tercera habitación. Que su madre vive en la CALLE001 número NUM002 de Barcelona, en ese barrio. Que él pretendía ocupar el NUM001, que no pasó del NUM001 al NUM003. Que si hay luces no iría. La información de que el piso estaba vacío se la da Armando. Que paga. 150 euros de alquilar, estudia y tiene una paga de excarcelación de 400 aproximadamente. Que donde ocurren los hechas era su barrio y él ha vivido allí.

Ahora bien, a pesar de la versión dada por los acusados, la cual ha sido poco creíble y convincente como consecuencia de las contradicciones observadas entre las versiones de los acusados, ya que el Sr. Genaro refiere que él estaba vigilando en la calle para ver si pasaba gente, mientras que el acusado Cipriano refiere que estaba fumando un cigarro; el Sr: Genaro refiere que él tenía un destornillador·, que se lo encontró en el suelo y lo cogió, aunque luego refiere que no lo había cogido sino que estaba en el suelo al lado suyo; el Sr. Genaro refie.re que él no fue a ocupar esa casa, mientras que el Sr. Cipriano indica que fueron a ocupar la vivienda para él, si había dos habitaciones también para el acusado Carmelo y si había tres habitaciones también para el Sr. Genaro.

Pero es que además contamos con la declaración de la Sra. Estrella la cual refiere que vio a los tres acusados caminar juntos e ir mirando unos balcones, que iban mirando por la calle y mirando los balcones, y como ya los había visto el día 28 de diciembre intentar acceder a un inmueble escalando, llamó al 112.

El agente de MMEE con carné profesional NUM004 refiere que el día 17 de enero de 2020 fueron requeridos por la sala regional por una Ciudadana que había llamado al 112·informando que había visto en su barrio a tres chicos que días antes los había visto escalar por una tubería, y a los que había reconocido porque uno de ellos llevaba un peinado típico de República Dominicana consistente en una bola de pelo encima de la cabeza. Que entonces ellos contactaron con ella telefónicamente para ver que hacían y que les diera directamente la testigo las indicaciones y descripción de estas personas, que a raíz de esas indicaciones localizan a los acusados en la CALLE000 número NUM000, que ven que se. quedan mirando el piso entresuelo y hablan entre ellos, que se paran en una finca que tiene al lado una vaya de obra, se separan y dos de los chicos se quedan en la calle en actitud de vigilancia y con el móviles la mano, a unos 10 metros y el acusado Cipriano salta a la vaya de la obra que hay al lado de la finca y desde ahí al balcón del piso NUM001, que manipula la persiana para intentar subirla, pero no puede, por lo que salta al piso NUM003 que ven que tiene luces encendidas y la persiana algo subida, que el Sr. Cipriano comienza a manipular la persiana y para evitar que pudiera pasar algo, ante las sospechas de que pudiera haber moradores en la vivienda, deciden intervenir y proceder a la detención de los acusados. Que una vez se les hace registro encuentran que el Sr. Cipriano llevaba escondido en la manga un destornillador y unos guantes negros puestos y el Sr. Genaro también escondido en la manga un destornillador y unos guantes puestos. Que la propietaria de la vivienda NUM003, la Sra. Teresa no se enteró de lo ocurrido, dado que una vez acuden a su vivienda les manifiesta que ella se encontraba en la cocina con la televisión puesta. Que el acusado Cipriano no le manifestó que estuviera allí para ocupar una vivienda, que fueron sus compañeros quienes hablaron con él, que puede que lo dijera a sus compañeros.

Y el agente de MMEE con carné profesional NUM005 que realizó la misma intervención, refiere que el día 17 de enero de 2020 habían recibido un requerimiento de Sala 112 en el que les informaron que una señora había visto a tres chicos a los que había reconocido porque en días anteriores los había visto acceder a un piso escalando por unas tuberías; que con la descripción facilitada localizaron a los tres ya que la señora directamente les iba informando a ellos de lo que hacía y de donde estaban. Que una vez localizados les hacen un seguimiento y observan que dos de ellos se colocan en la calle vigilando, mientras el tercero subía por una vaya de obra y saltaba al balcón del NUM001 donde intentaba subir la persiana, que al no conseguirlo salta al piso entresuelo de al lado y allí intenta forzar la persiana, pero al ver que vivía, gente dentro dado que había luces en la vivienda deciden intervenir. Que detienen a los dos que estaban en la calle vigilando y al que está arriba ·le dice que baje, que al principio intenta escapar, pero finalmente al ver que no puede, baja. Que una vez les registran localizan al acusado Cipriano un destornillador de grandes dimensiones y a Genaro unos guantes y un destornillador, que el tercero no llevaba nada. Que la altura del entresuelo. era como si fuera la de un primero, una altura superior a la de una persona.

En consecuencia, si valoramos la prueba practicada debe señalarse que no solo que las manifestaciones efectuadas por los acusados son poco verosímiles, tal como se ha indicado anteriormente; sino que además la testigo Antonia indicó que ella llamó al 112·ya que reconoció a los acusados por otro incidente del 28 de diciembre, y le pareció sospechoso su comportamiento ya que iban mirando los pisos y balcones en actitud sospechosa, lo que desvirtúa la versión de los acusados de que se dirigían a una vivienda concreta que según les habían dicho estaba Vacía y por tanto la podían ocupar; pero es que además la propia acción de ubicarse el Sr. Genaro y Carmelo cada uno en una esquina y con el teléfono; tal como refieren los. agentes de policía, realizando. labores de vigilancia, tal como reconoce el propio acusado Genaro en su interrogatorio, lo. que ·corrobora que todos ellos actuaban de común acuerdo y en ejecución de un plan común, que no era el de ocupar la vivienda, ya que el acusado Genaro niega en el juicio que fuera a ocupar la vivienda para él; que además los agentes de policía que han depuesto en el juicio con TIP NUM004 y NUM005 que se encontraban vigilándolos ven corno el acusado Cipriano salta desde la vaya de la obra al balcón del NUM001, donde intenta forzar y levantar la persiana, algo que no consigue, siendo este hecho reconocido por el citado acusado, y a continuación, los agentes lo ven acceder desde el balcón del NUM001 al del NUM003 e intentar levantar la persiana que estaba algo subida, siendo este hecho lo que motiva su intervención al darse cuenta que en la vivienda había luz y podía haber moradores, por tanto, si su intención hubiera sido la de ocupar el NUM001 no hubiera saltado al balcón contiguo ni hubiera intentado subir la persiana del mismo, acción que obviamente no tenía otra intención que acceder al interior del inmueble; además la Sra. Estrella propietaria del NUM003 si bien refiere que no vio los hechos al ser alertada después por la policía, refiere que constat9 que tras los mismos la persiana, aunque no tenía daños, se enganchaba, algo que antes no ocurría lo que corroboraba la versión de los agentes de policía de que el acusado Cipriano había intentado levantarla o forzarla; pero es que además los agentes de policía intervinieron a cada uno de los acusados Cipriano y Genaro un destornillador de grandes dimensiones y un par de guantes que llevaban puestos los citados acusados y que constan intervenido en la causa y fotografiados al folio 36 de la misma; y si bien el Sr. Genaro refiere en su interrogatorio en el acto de juicio primero que él llevaba un destornillador, luego indica que se lo había encontrado y que estaba en el suelo al lado suyo, sin embargo en su declaración en instrucción -fol. 60- manifestó que llevaban los destornilladores para cambiar la cerradura, a pesar de que no se les encontró ninguna cerradura en su poder para poder efectuar dicho cambio, al igual que ninguno de los ·acusados llevaba ningún efecto personal que corroborase que su intención fuera ocupar la citada vivienda .

Por lo que teniendo en cuenta los indicios existentes en el caso de autos, debe considerarse que los mismos son suficientes para configurar el delito de robo con fuerza ya que de la prueba practicada existen plurales indicios del empleo de la fuerza para forzar la persiana y después intentar forzar la ventana, sin que conste razón o motivo alguno que justificara su presencia en el lugar de los hechos, lo que unido a las herramientas utilizadas e intervenidas, junto con los guantes que llevaban con la clara intención de no dejar huellas, conduce a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como se relata en los hechos probados, y por tanto se extrae prueba de cargo apta y enervante de las concretas presunciones de inocencia de los acusados como para condenar les como autores de un delito de robo con fuerza para acceder a dicho inmueble que constituía morada de la Sra. Teresa, con la clara intención de apoderarse de cuantos efectos de valor hubiera en su interior, integra la fuerza prevista en el art. 238 y 239 Código Penal, de conformidad con lo señalado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 8ª, de fecha 12 de junio de 2020, o de la sección 21 de fecha 22 de marzo de 2018.

Por todo ello cabe declarar. que se han practicado en este procedimiento pruebas de cargo de naturaleza inequívocamente incriminatoria con intervención de las partes y bajo los principios de oralidad y contradicción, corno exige la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional al analizar el alcance del art. 24 CE relativo :a la presunción de inocencia que recogen muchas otras sentencias entre otras las STC 31/81 y 118/91, es por todo lo que procede condenar les cómo autores de un delito de robo con fuerza casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237, 238.2, 24.1.1 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal ya que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la inten9ión del acusado era penetrar en el interior del inmueble y apoderarse de todos los ·efectos de valor hubiera en su interior.».

En cuanto al error en la valoración de la prueba la Sala, visto el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha de desestimar de plano tal pretensión por cuanto consta, efectivamente, por un lado, la declaración de la testigo y la de los agentes de los mossos d'esquadra en los términos que obran documentados en la propia resolución impugnada de donde resulta sin ningún género de dudas que el recurrente iba en compañía de los otros dos acusados, así como que llevaban destornillador y guantes, independientemente de que no los llevara materialmente el recurrente. A lo anterior se suma que los agentes ven como uno de los acusados intenta entrar en una vivienda sin conseguirlo por lo que intenta hacerlo en otra en la que hay luz siendo que en ese momento intervienen los agentes y proceden así detención. Ante. tales indicios acreditados por fuentes de prueba directa, las testificales, la Sala .no puede censurar la lógica y racionalidad de. la motivación el órgano a quo de cara a estimar que la voluntad del recurrente era conjunta con la de los otros dos acusados y que este no era la de okupar sino la de robar en alguno de los domicilios. Por todo' ello, la Sala no puede estimar la impugnación del recurrente que no obedece ·sino a una apreciación y/o valoración parcial e interesada del resultado de las fuentes de prueba practicadas e autos y que este trata de imponer a la Valoración que realiza el órgano a quo que actúa bajo los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad.

QUINTO,- En materia de costas procede hacer especial condena al recurrente al desestimarse íntegramente su impugnación.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación; por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey·

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Faustino Igualador. Peco, en nombre y representación de don Carmelo, mediante escrito de 15 de noviembre de 2021 contra la sentencia de 8 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 156/2021 y; en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia sin pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra Ja misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DIAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849. 1º·y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.