Sentencia Penal Nº 17/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 9/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En Pamplona, a 31 de mayo del 2022.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 9/2022, contra Sentencia 257/2021 dictada el 16 de diciembre del 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa número 507/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado número 172/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Aoiz/Agoitz, por un delito contra la seguridad social; siendo APELANTES la acusación particular ejercida por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE NAVARRA, dirigido por el Letrado Tesorería General De La S.S. y como adherido al recurso de apelación el MINISTERIO FISCALy APELADOS los acusados D Luis María, Dª Flora, D. Luis Francisco Y TANGORRI MAQUINARIA SL, todos ellos en libertad por esta causa, representados por la Procuradora Dña. Alicia Castellano Álvarez y dirigidos por el Letrado D. Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche.

Ha sido ponente del recurso la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther ·Erice Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre del 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: 'Debemos absolver y absolvemos a Luis María, a Luis Francisco, a Flora y a la empresa Tangorri Maquinaria S.L. de responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados, absolviéndoles de las acusaciones por delitos de fraude a la Seguridad Social de los art 307 y 307bis a) y c ni del 310 del C.P de que venían siendo acusados. Declarando las costas de oficio'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la TGSS, interpuso contra ella recurso de apelación interesando la estimación de dicho recurso, se anule la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 16 de diciembre de 2021 y se devuelvan las actuaciones a dicho órgano judicial para que proceda a subsanar los defectos alegados y se dicte nueva sentencia condenatoria; o subsidiariamente, dicte sentencia condenatoria en los términos señalados en el motivo tercero de dicho escrito.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, formuló su escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por la Tesorería de la Seguridad Social, solicitando la estimación del mismo y que se proceda a anular la sentencia dictada en la presente causa.

QUINTO.-Por la representación procesal de los acusados, don Luis María, don Luis Francisco y doña Flora, se presentó escrito de impugnación del recurso interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social, solicitando la desestimación de dicho recurso de apelación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

La representación procesal de los acusados don Luis María, don Luis Francisco y doña Flora, habiendo recibido traslado del escrito del Ministerio Fiscal adhiriéndose al recurso de apelación interpuesto por la TGSS, procede a su impugnación interesando su desestimación.

SEXTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 9/2022, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 27 de abril de 2022.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'URBI REPARACIONES S.L.', se constituyó el 19 de febrero de 1.998 en 2 escritura pública ante el notario de Pamplona D. José Mª Marco García-Mina, con el número 461 de protocolo. La sociedad estaba inscrita en el Registro Mercantil de Navarra al tomo 612, folio 12, hoja NA-12747. El capital social, desde su constitución, se fijó en 24.040,00 euros, dividido en 400 participaciones sociales de sesenta euros y con un céntimo de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente de la 1 a la 400, ambas inclusive. Los socios de la sociedad desde el 30 de junio de 2006, solo han sido: - Doña Patricia titular de trescientas noventa y nueve paciones sociales, números 2 al 400, ambas inclusive. Don Luis Francisco titular de una participación, la número 1. Los administradores de esa sociedad han sido don Luis María que lo fue desde su constitución hasta el día 6 de noviembre de 2003 cuando fue sustituido por su padre don Calixto. Al fallecimiento de este, padre de don Luis María y don Luis Francisco, fue nombrado administrador don Luis Francisco, cargo que se mantuvo vigente hasta la declaración del concurso voluntario de acreedores con liquidación de esta sociedad el día 27 de abril de 2015. Don Luis María fue inicialmente administrador y posteriormente, desde enero de 2004, apoderado mercantil de la sociedad. El apoderamiento general se inscribió en el Registro Mercantil por lo que ha sido público. El objeto social era 'Compraventa de maquinaria forestal e industrial y taller de reparación', la sociedad se especializó en la reparación y adaptación de vehículos industriales. El domicilio social estaba situado en la Ctra. Aranguren s/n de Sarriguren (Navarra), la sociedad contaba al tiempo de la presentación del concurso con una nave alquilada en un polígono próximo, para llevar a efecto su actividad profesional. Esta sociedad se dedicaba a la prestación de servicios de carrozado y montaje de elementos auxiliares en vehículos industriales, normalmente camiones. . La sociedad quedó extinguida a resultas del concurso tramitado con el nº 143/2015 ante el Juzgado de lo Mercantil de Navarra. El auto de conclusión de 8 de febrero de 2017 declara la extinción de la sociedad y el cierre de la hoja registral en el Registro Mercantil. En consecuencia, desde esa fecha, 8 de febrero de 2017, la sociedad se encuentra disuelta, liquidada y extinguida sin conservar por tanto personalidad jurídica propia. 2.- URBI COMERCIAL 2003, S.L. La mercantil URBI COMERCIAL 2003 S.L., se constituye el día seis de noviembre del año 2003 ante el notario del Ilustre Colegio de Pamplona don José Miguel Gómez Sánchez. Los socios fundadores fueron los hermanos Luis María Luis Francisco. El capital social fijado en la constitución fue de 3.006 euros. El administrador único de la sociedad fue don Luis María desde la constitución de la sociedad hasta su extinción. No obstante, don Luis Francisco tenía poderes mercantiles, siempre correctamente inscritos en el Registro Mercantil. El domicilio social y a su vez, establecimiento único, se fija en Sarriguren (Navarra), Carretera Aranguren, sin número. El mismo que tenía 'URBI REPARACIONES, S.L.' Es objeto social de la sociedad es la 'compraventa al mayor y menor, exportación, importación y reparación de maquinaria nueva y usada de obra pública y forestal, así como repuestos de la misma'. Esta sociedad se dedicaba hasta el año 2012 a la venta, reventa y reparación de maquinaria de obra pública. Desde el año 2012 esta sociedad se centró únicamente en la reparación de estas máquinas. La sociedad fue declarada en concurso necesario, seguido con el número 597/2013, mediante Auto de fecha 8 de abril de 2014. Desde esa fecha, las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio de la sociedad quedaron suspendidas. No obstante, la sociedad continuó prestando servicios en el mercado hasta el primer semestre del año 2015 cuando se acordó un expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos de trabajo que debía llevarse a cabo antes del día 30 de junio de 2015. Por Auto de 29 de octubre de 2014 se acordó la apertura de la liquidación de la sociedad y consecuentemente la disolución de la misma. Por auto de 26 abril de 2017 se acordó la terminación del concurso con la extinción de la sociedad y la cancelación de su inscripción registral. 3.- URBI 2005, S.L. La sociedad se constituye en Pamplona el día 21 de abril de 2005 por los dos hermanos Luis María Luis Francisco y su padre, que fallecería poco después. El domicilio social quedó fijado en Sarriguren Ctra. Aranguren s/n, domicilio de las dos empresas antes relacionadas. El capital social se estableció en 3.600 €. El objeto social de la compañía era la 'compra, venta y reparación de toda clase de maquinaría de obra pública y forestal'. Los administradores nombrados en la escritura fundacional eran los tres socios fundadores, que quedaron en dos al fallecimiento de don Calixto. Desde el fallecimiento de éste la sociedad fue administrada por los dos hermanos Luis María Luis Francisco solidariamente. Esta sociedad se constituyó para desarrollar la venta y servicio técnico de maquinaria industrial y forestal en Guipúzcoa. Esto es para ampliar el ámbito de servicio y clientela de URBI COMERCIAL 2003, S.L. en esa zona de la Comunidad Autónoma Vasca. Para la puesta en marcha e inicio de actividad de esta sociedad se realizaron inversiones en instalaciones arrendadas por valor de 270.000 €. Esta sociedad se encuentra inactiva, sin ningún tipo de actividad industrial, comercial o económica, desde que se cerró el centro de trabajo de Tolosa, durante el año 2010, por los resultados negativos que se obtenían. .- TANGORRI MAQUINARIA, S.L. La sociedad se constituye en Pamplona el día 24 de mayo de 2012 con un capital social de 3.000 €. Los socios fundadores de esta sociedad fueron los hermanos Luis María Luis Francisco, don Laureano y doña Flora. El objeto social es más amplio que las anteriores puesto que incluye la prestación de servicios para equipos electrónicos, servicios de datos y tabulación; servicios de gestión y organización administrativa, comercial y de producción, la compra, venta, importación, intermediación y reparación de todo tipo de maquinaria y material relacionado con la obra pública y forestal. La sociedad se constituyó para asumir la labor comercial de venta de maquinaria complementaria a la que vendía URBI COMERCIAL. De esta sociedad han sido administradores doña Flora desde el 24 de mayo de 2012 hasta 2 de junio de 2014 y desde entonces hasta el momento en que don Luis Francisco quedó inhabilitado durante dos años como consecuencia de la pieza de calificación del concurso de URBI REPARACIONES. Esta nueva sociedad no consta acreditado que se creara para defraudar a la tesorería de la seguridad social ni a los restantes acreedores de las empresas Urbi Comercial y Urbi Reparaciones. La sociedad dejó de tener actividad económica en 2015 al tiempo que las URBI COMERCIAL 2003 que le prestaba el servicio técnico. Don Luis María ha sido administrador de URBI COMERCIAL 2003 y URBI 2005 y apoderado, con cargo inscrito de URBI REPARACIONES. Fue inhabilitado durante 5 años derivado de la pieza de calificación de URBI COMERCIAL 2003 y condenado al pago de cantidades que no ha podido hacer frente quedando archivada la ejecución Don Luis Francisco ha sido administrador de URBI REPARACIONES, URBI 2005 y apoderado mercantil inscrito en URBI COMERCIAL 2003. Fue inhabilitado durante dos años en el concurso de URBI REPARACIONES, sin otra condena económica. En la actualidad se encuentra en proceso de liquidación de sus bienes acordado en el concurso consecutivo nº 108/17. Doña Flora, mayor de edad, casada con don Luis María, ha sido administradora única de TANGORRI MAQUINARIA, S.L. desde el 24 de mayo de 2012 hasta su cese el día 2 de junio de 2014. En el año 2007 y ante, la inminencia del desarrollo del PSIS de Sarriguren, las empresas que estaban gestionando la captación de terrenos para dicho PSIS ofrecen cantidades superiores a los 6.000.000 de euros para el traspaso de los citados terrenos propiedad de la familia Luis María Calixto Luis Francisco En septiembre de 2007, los hermanos Luis María Luis Francisco tras intentar obtener otros terrenos para trasladar las empresas sin éxito Estas empresas adquirieron terrenos para la construcción de las nuevas naves ante la inminencia de la ejecución de los planes de Salesianos. Para ello adquirieron seis fincas sitas en Aoiz. Esa operación se lleva a cabo en septiembre de 2007 con financiación bancaria de dos entidades Caja Madrid y BBVA, con garantía hipotecaria de las fincas y aval personal de don Luis María, su esposa Flora y don Luis Francisco y de su madre doña Patricia. El importe de la financiación ascendió a 3.225.000€ En abril de 2008 las fincas se volvieron a gravar en favor de Banco Gallego en garantía de un préstamo de 75.219 €, que fue novada en marzo de 2019 en garantía de un importe de 28.871,94 €, alcanzando un total de 104.090,94 €. Se abonaron los intereses de esos dos años y se consiguieron pagar cuotas de amortización de los préstamos por importe de 345.606,71 euros correspondientes a: 263.498,50 euros del préstamo de CAJAMADRID 82.108,21 euros del préstamo de BBVA. Todo ello con fondos propios de las sociedades Los acusados han tratado de afrontar sus deudas y también las derivadas de la Seguridad Social, entablando conversaciones y solicitando fraccionamientos y aplazamientos en los pagos y también ofrecieron entregas de bienes y derechos para ello. Tanto Urbi Comercial 2003, como Urbi Reparaciones y Tangorri formaban un grupo de empresas, con unidad de decisión, existiendo múltiples operaciones realizadas entre las empresas del grupo, tales como financiación y traspaso de existencias, habiendo trabajadores que prestaron alternativamente servicios para varias mercantiles integradas en el grupo y, aunque formalmente se presentaban como empresas independientes, en la práctica estaban vinculadas. Conforme a los certificados de deuda incorporados a las actuaciones, Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L. en los años 2013,2014 y 2015 han generado la siguiente deuda, tal como se desprende de los folios 342, 343 y 347, así como los certificados incorporados a las diligencias el 9 de noviembre de

2018.

Con ocasión de la anterior actuación, y conforme a los certificados de deuda incorporados a las actuaciones, por la empresa URBI COMERCIAL 2003 S.L., en concepto de cuotas correspondientes a la Seguridad Social, se han dejado de abonar las siguientes cantidades:

-En el año 2013, un total de 154.905,44, correspondiendo 106.006,76€ al principal, 21.201,34€ a recargos y 27.697,34€ a intereses de demora.

-En el año 2014, un total de 44.554,08€, correspondiendo 32.006,80€ al principal, 6.401,35€ a recargos y 6.145,93€ a intereses de demora.

Por la empresa URBI REPARACIONES S.L., el montante de las cuotas impagadas asciende a los importes siguientes:

-En el año 2013, a un total de 140.713,37 €, correspondiendo 96.248,49 € al principal, 19.249,71€ a recargos y 25.215,17€ a intereses de demora.

-En el año 2014, a un total de 103.816,08€, correspondiendo 75.703,82€ al principal, 15.140,75€ a recargos y 12.971,51€ a intereses de

demora.

-En el año 2015, a un total de 24.871,71€, correspondiendo 18.644,30 € al principal, 3.728,85€ a recargos y 2.498,56€ a intereses de demora.

Fundamentos

PRIMERO.- EL Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial al amparo de lo dispuesto en el art.790.2 de la LECrim., ya que considera infringido lo dispuesto en el art. 142.2º de la citada Ley procesal dado que la sentencia impugnada omite hechos directamente enlazados con las cuestiones planteadas, sin mención por lo tanto a elementos esenciales del delito objeto de acusación.

En este procedimiento se ha formulado acusación por la comisión de un delito de fraude en las cotizaciones de la Seguridad Social de los arts. 307 bis y 307 del Código Penal. Refiere la recurrente que el sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago. Señala que el empresario tiene obligación de tramitar el alta de todos los trabajadores que presten servicios para él. Refiere que cuando se comunica la prestación de servicios del primer trabajador se asigna a cada empresario un código de cuenta de cotización y en este código se van anotando las altas de trabajadores que se comunican; añade que a efectos de la Seguridad Social, es sujeto responsable quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque no figure formalmente. Por tanto, para determinar el sujeto activo del delito contra la Seguridad Social, es imprescindible determinar quién es el empresario formal, porque ha tramitado el alta del trabajador, y/o quien es el empresario real, porque recibe efectivamente la prestación de servicios.

Denuncia que la relación de hechos probados no hace referencia alguna a las altas de los trabajadores, no se indica qué sociedad les ha tramitado el alta, ni se especifica si prestaban los servicios para la sociedad en la que estaban de alta o para otra. Mantiene que son hechos indiscutidos que Urbi Comercial 2003 SL tuvo trabajadores hasta el 8 de junio de 2015 y Urbi Reparaciones SL hasta el 9 de abril de 2015, así como que Tangorri Maquinaria SL no tuvo ningún trabajador de alta en la Seguridad Social y que realizaba toda su actividad mediante la subcontratación de las otras dos sociedades de las que era el principal cliente, por lo que concluye que los trabajadores prestaron sus servicios fundamentalmente para Tangorri Maquinaria SL, siendo ésta el empresario real de los trabajadores, hecho directamente relacionado con la cuestión discutida y que se omite en la relación de hechos probados, pese a que resulta imprescindible para determinar el sujeto de la acción tipificada.

Sostiene que la insuficiencia del relato de hechos probados es causa de nulidad conforme a las previsiones del art. 238.3º, en relación con el art. 240 de la LOPJ, por lo que deberá declararse la nulidad de la resolución impugnada, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado, a fin de que por la Sala se dicte otra que subsane las carencias mencionadas.

SEGUNDO.- El quebrantamiento denunciado no puede apreciarse por la mera omisión de datos fácticos, ya que el que el Tribunal puede considerarlos no probados o irrelevantes, siempre que con dicha omisión no se origine incomprensión del sentido del texto ( STS 236/2012, de 22 de marzo , entre otras muchas y con mención de otras).

El quebrantamiento con la relevancia pretendida sólo surge por omisiones o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que su incorporación en el relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Si bien es cierto que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal ya que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual precisa, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, que luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho, también lo es que la nulidad de la resolución requiere de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes,

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en . STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 señala que: 'Con los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Así, reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos que consten de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

El relato fáctico que se impugna describe un grupo de empresas en el que se encuentran las descritas Urbi Reparaciones S.L.; Urbi Comercial 2003 S.L.; Urbi 2005 S.L y Tangorri Maquinaria S. L, recogiendo detalladamente las relaciones y nexos que median entre ellas, sin que realice una calificación más específica sobre la naturaleza y entidad de este grupo de empresas ya que no corresponde a la jurisdicción penal este cometido y las partes no cuestionan su existencia, refiriéndose a él la causa desde un momento inicial de la instrucción. La sentencia relata la constitución, capital, composición, órganos de administración, objeto y domicilio social, su dedicación, extinción y liquidación, en su caso de cada una de las empresas que forman el grupo empresarial. Con excepción de Urbi 2005 S.L, afirma el relato fáctico expresamente que el resto formaban un grupo de empresas, aunque formalmente se presentasen como empresas independientes. Así las cosas, acreditado y no discutido que el empresario era el grupo de empresas, los extremos a cuya determinación se refiere el recurso carecen de la relevancia que se pretende, dado que en los hechos probados no se observa una omisión enlazada con la cuestión a resolver que impida el análisis sobre la subsunción de los hechos en el ilícito penal por el que se acusa, una vez que ya se ha determinado en el relato que el empresario es el grupo de empresas mencionado.

Cabe por tanto concluir que no se aprecia en las omisiones fácticas que se alegan una relevancia que origine la nulidad de la resolución, ya que los hechos mencionados en el recurso no resultan imprescindibles para la calificación jurídica de los hechos acaecidos, ni originan la incomprensión del texto; constando en los hechos probados los que están enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideran acreditados.

Conviene recordar que el Tribunal Supremo argumenta como 'l a Sala es muy dueña de redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que estime aseverados, bien entendido que no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, bien porque no haya llegado a formar su convicción sobre la realidad de los mismos o porque no lo considere necesario para poder llevar a cabo la subsunción jurídica de los mismos.

Siendo así la omisión de aquellos datos que según los recurrentes deberían recogerse en el relato fáctico no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, que como tal derecho fundamental se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que las partes tienen derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demandan, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de cada parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asiste al postulante, esto es, la tutela judicial la concede el Texto Constitucional in genere y por ello, no habrá denegación de justicia cuando sus pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos'( STS 539/2015, de 1 de octubre ).

TERCERO.-El recurso mantiene asimismo, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal, la existencia de error en la valoración de la prueba.

Considera ilógicas las conclusiones plasmadas en la sentencia y afirma que las actuaciones contienen suficiente soporte probatorio para llegar a unas conclusiones fácticas diferentes.

Así afirma que queda acreditado que Tangorri Maquinaria S.L. continuó el negocio de venta y reparación de maquinaria ocultando su existencia a la TGSS, eludiendo así la carga relativa a la cotización de los trabajadores, que la soportaban las otras dos sociedades, que eran insolventes, y mantiene que constan datos indiciarios de los que se extrae tal conclusión.

Denuncia que la sentencia considera probado que Urbi Comercial 2003 S.L. desde el año 2012 se centró únicamente en la reparación de estas máquinas y que Tangorri Maquinaria S.L. se constituyó para asumir la labor comercial de venta de maquinaria complementaria a la que vendía Urbi Comercial, afirmaciones que considera contradictorias en sí mismas y respecto a la prueba practicada, ya que según el administrador concursal de Urbi Comercial 2003 S.L. la actividad desarrollada por ella es la compraventa al mayor y menor, exportación, importación y reparación de maquinaria nueva y usada de obra pública y forestal así como repuestos de la misma, actividad que quien apela considera que es la misma que desarrollan las demás sociedades, argumentando que si Urbi Comercial 2003 S.L. sólo se dedicaba a la reparación, como afirma la sentencia, Tangorri Maquinaria S.L. no pudo constituirse para vender maquinaria complementaria a la que vendía Urbi Comercial.

Añade que la sentencia refiere que Tangorri Maquinaria S.L. vendía maquinaria y se ocupaba del mantenimiento para otras marcas distintas a aquellas que eran clientes de las otras dos sociedades, ya que algunas no permitían a Urbi que trabajase a la vez con marcas competidoras; afirmando el recurso que si se hubiera creado con esta finalidad habría facturado con empresas y marcas distintas a aquellas que facturaban a las otras dos sociedades y además no habría facturación entre aquélla y estas, sin embargo el administrador concursal afirma que desde su constitución Tangorri Maquinaria S.L. pasa a ser la principal cliente de las otras dos.

Además, las tres sociedades facturan con una pluralidad de empresas y tienen clientes coincidentes, así es el caso de Komatsu, Azysa Obras y Proyectos, Maderas Alzania, Maderas Santesteban, Guifor, Hormigones Delfin y otras que facturan en 2012 a Urbi Comercial 2003 y también a Tangorri Maquinaria S.L, o bien a Urbi Reparaciones S.L. y a Tangorri Maquinaria S.L., por lo que concluye que si Tangorri Maquinaria S.L. se creó para atender a clientes distintos debería facturar de forma significativa sociedades que no tenían relación con las anteriores y no es esto lo que se desprende de la documentación de Hacienda.

A mayor abundamiento, refiere que si se creó para captar clientes y tenía que introducirse en el mercado no se explica por qué ya en 2012 presenta facturación con un gran número de empresas. Precisa que no constan las empresas que exigían exclusividad recogidas en las declaraciones de operaciones con terceros, a excepción de GUIFOR.

Señala asimismo, que justo en el tránsito entre el ejercicio 2012 a 2013 se constituyó Tangorri SA, siendo en estas fechas cuando bajó el resultado de la actividad de Urbi Comercial 2003 S.L., aumentando el gasto de aprovisionamientos, de lo que resulta, a su juicio, que esta nueva sociedad absorbe la actividad de Urbi, que asume el coste de aprovisionamientos, considerando que no se amplía la actividad otras marcas, sino que se desvía la actividad a la nueva sociedad.

Cuestiona también la afirmación de la sentencia consistente en que no consta acreditado que la nueva sociedad se crease para defraudar a la Tesorería General de la Seguridad Social, mencionando como indicios de lo contrario que Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L. realizaban su actividad con la prestación de servicios de trabajadores que habían sido dados de alta en sus códigos de cuenta y un número significativo de ellos pasaban de una sociedad a otra sin solución de continuidad, en función de las necesidades; sin embargo cuando comienza la actividad de Tangorri Maquinaria S.L., en mayo de 2012, ya no se contrata a ningún trabajador, ni se da de alta en esta mercantil a los trabajadores de las otras dos, sino que la sociedad subcontrata todos los trabajos que realiza con Urbi Comercial 2003 y Urbi Reparaciones y estas pasan a trabajar casi en exclusiva para Tangorri Maquinaria S.L., lo que perjudica directa y fundamentalmente a la T.G.S.S., a quien no se comunicó la existencia de esta empresa, teniendo en cuenta que el expediente de apremio se dirigió frente a quien formalmente aparecía como empresario, siendo las dos sociedades anteriores las que estaba soportando el coste laboral de la actividad. Precisa que no se informó a la T.G.S.S. de la existencia de Tangorri Maquinaria S.L., pese a que cuando se constituye ya se venía incumpliendo la obligación de cotizar y se había iniciado el procedimiento de apremio.

Se considera asimismo relevante en el recurso que Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L. no pagaban la cotización en plazo reglamentario desde el año 2010, abonando únicamente con puntualidad la cotización de los trabajadores de Urbi Comercial 2003 S.L. una vez que se declara en concurso, en abril de 2014, abonando posteriormente las cotizaciones durante el tiempo que tuvo trabajadores hasta el 8 de junio de 2015; por su parte Urbi Reparaciones S.L., que no estaba en concurso, siguió generando deuda en este concepto hasta la baja de los trabajadores el 9 de abril de 2015, declarándose en concurso el 27 de abril del mismo año.

Urbi Reparaciones S.L. había obtenido un aplazamiento concedido por la unidad de recaudación ejecutiva de la T.G.S.S. en junio de 2009, que se declaró incumplido en mayo de 2010, a partir de ese momento no se realizó ningún otro pago voluntario en el expediente de apremio. También solicitó un aplazamiento ante la subdirección provincial de recaudación ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social en marzo de 2011, que concluyó por desistimiento del solicitante.

Urbi Comercial 2003 S.L. obtuvo igualmente un aplazamiento de pago en agosto de 2009 que se declaró incumplido el 12 de abril de 2010 y se volvió a conceder un aplazamiento que se declaró incumplido en julio porque no se abonó ni una sola cuota del aplazamiento. Tras este incumplimiento constata que no ha habido ingresos voluntarios. También se solicitó un aplazamiento en febrero de 2011 que concluyó por desistimiento del solicitante.

Refiere que los hermanos Luis María Luis Francisco tuvieron la última comunicación con el recaudador ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social en julio de 2012, sin que se hubiera mencionado la constitución de la nueva sociedad, limitándose a exponer sus dificultades financieras y ofrecer lo que se pudiera cobrar de la indemnización por la ejecución del 'Plan Urbanístico de Salesianos'. Incide en que la primera fase de este proyecto urbanístico se aprobó en el año 2003 y en que la indemnización a las sociedades fue relativa al cese de actividad. Afirma que cuando se constituyó Tangorri Maquinaria S.L., en mayo de 2012, dado el tiempo transcurrido y el objeto de la indemnización las posibilidades de cobro de cantidades significativas eran más que dudosas, reconociéndose en el proyecto de reparcelación de 2013 una indemnización de 159.985 €, conjunta para Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L., cantidad que fue recurrida en reclamación de una indemnización de 1.081.715 €, es decir, se ofreció en pago una indemnización que, según la recurrente, en mayo de 2012 difícilmente podía cubrir la deuda de apremio y en ningún caso garantizaba la viabilidad empresarial. En todo caso mantiene que julio de 2013 ya se conocía la indemnización fijada y se continuó con la actividad, usando a de Tangorri Maquinaria S.L., para facturar a los clientes sin pagar a la Seguridad Social.

Sostiene que tampoco puede afirmarse una voluntad de afrontar la deuda de Seguridad Social, cuando desde el año 2010 no hay pagos voluntarios para satisfacer la deuda en apremio, se constituye una nueva sociedad que forma parte del mismo grupo empresarial y no se da de alta ningún trabajador, ni se comunica a la Tesorería General de la Seguridad Social su existencia como responsable solidario de la deuda, sin que el ofrecimiento de la indemnización derivada del proyecto de reparcelación para pago, pueda, asu juicio, considerarse un intento de afrontar el pago cuando ya se conocía que el cobro de la cantidad era incierto.

Por todo ello, se interesa se anule la absolutoria dictada con devolución de las actuaciones de la Audiencia Provincial para que subsane los defectos señalados y dicte nueva sentencia condenatoria.

CUARTO.- Según lo expuesto, el recurso y la adhesión al mismo considera ilógica la valoración de la prueba plasmada en la sentencia y afirman que las actuaciones contienen suficiente soporte probatorio para llegar a unas conclusiones fácticas diferentes, formulando este motivo de impugnación en base a la existencia de un error en la valoración de la prueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Como es sabido, para articular el motivo de apelación de que se trata debe alegarse la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que sean suficientes aquellas alegaciones que se limiten a discrepar y realizar una nueva valoración probatoria. Por lo tanto quienes recurren deben justificar la existencia del vicio correspondiente, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el tribunal a quo ( STSJ AR número 27/2018, de 04 de julio; STSJ CLM número 21/2018, de 26 de octubre, STSJ PV número 73/2021, de 22 de septiembre)

Conviene precisar que el derecho a la tutela judicial efectiva que se invoca, cuando se articula este motivo de recurso para revocar una sentencia absolutoria, sólo alcanza a supuestos excepcionales y no puede construirse invirtiendo en la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración la que es utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por lo tanto, no es suficiente con que la parte apelante propongan hipótesis alternativas a la valoración efectuada en sentencia, ya que el mero hecho de que se planteen no significa que la valoración realizada por la Sala de instancia fuese irracional, debiendo quien alega este motivo probar que la motivación no fue racional por arbitraria o ilógica.

Se cuestiona que Urbi Comercial 2003 S.L. se dedicara únicamente a la reparación de maquinaria, por lo que Tangorri Maquinaria S.L. no pudo constituirse para vender maquinaria complementaria a la que vendía la citada mercantil; no obstante tras las declaraciones no sólo de los acusados, sino también de los testigos que fueron trabajadores del grupo de empresas, resulta que la especificidad del objeto y dedicación de Urbi Comercial 2003 S.L. fue modificándose, sin que conste que esta sociedad se dedicase con total exclusividad a la reparación de maquinaria, ni que las reparaciones no se viesen afectadas por el encargo de trabajos en exclusividad-de reparación y por ello concurra la contradicción que se indica.

La pretensión en la constitución de Tangorri S.L. de que facturase a empresas y marcas distintas de aquellas que facturaban las otras dos sociedades, según refiere la sentencia, no ha sido desvirtuada, toda vez que consta que efectivamente en su inicio facturó a sociedades diferentes y la circunstancia de que se realizasen los trabajos a través de las otras dos empresas del grupo pasando a ser la principal cliente de ellas, no impide tal apreciación. Efectivamente las tres sociedades facturan inicialmente a una pluralidad de empresas y el hecho de que existan clientes coincidentes, fue explicado en el acto del juicio oral, dado que una misma empresa puede llevar distintas marcas comerciales y pueden pretender algunas de ellas no realizar compraventas, ni reparaciones con empresas que al mismo tiempo trabajan para marcas de la competencia, explicación que no resulta inverosímil y que aclara que exista un gran número de empresas que facturan a las tres sociedades, ya que cada una de ellas puede llevar distintas marcas comerciales. Por otra parte, la constancia de una marca comercial que cambió de representante de Urbi Comercial S.L. a Tangorri Maquinaria S.L., no resulta suficientemente significativo para cuestionar con éxito la valoración llevada a cabo en la sentencia.

En cuanto a la valoración del informe del administrador concursal de Urbi Comercial 2003 S.L. ( posteriormente también de Urbi Reparaciones S:L.), aquella no puede efectuarse en base únicamente algunas de sus conclusiones obviando el resto y si bien es cierto que en el ejercicio de 2012 a 2013 se constituye Tangorri Maquinaria S.L. y a la vez baja el resultado de actividad de Urbi Comercial 2003 S.L., aumentando el gasto en aprovisionamiento, también lo es que dicho administrador concursal explicó en el acto del juicio oral que el descenso del activo de esta última estaba relacionado de forma importante con un derecho de crédito frente a Urbi 2005 S.L. y derivado de la situación de esta el activo de Urbi Comercial 2003 S.L. necesariamente reflejaba perdidas en el citado ejercicio, sin que constase que ello se debiera a la relación entre esta sociedad y Tangorri Maquinaria S.L. En relación con esta afirmación y respecto a otras afirmaciones del administrador concursal recordar que no puede efectuarse una valoración sesgada de la prueba, sólo en base a algunas de las afirmaciones, sin tener en cuenta el resto del informe realizado y las aclaraciones que respecto al mismo realizó en el acto del juicio oral.

Se impugna asimismo la sentencia, en cuanto afirma que no consta acreditado que la nueva sociedad se creara para defraudar a la Tesorería General de la Seguridad Social, reiterándose la circunstancia de que los trabajadores de Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L. realizasen su actividad con la prestación de servicios como trabajadores que habían sido dados de alta en la Seguridad Social, pasando de una sociedad a otra sin solución de continuidad en función de las necesidades, precisándose que sin embargo cuando se crea Tangorri Maquinaria S.L. no hay trasvase de trabajadores, sino que la nueva sociedad subcontrata todos los trabajos que realiza con las anteriores, quienes pasan a trabajar casi en exclusiva para ella, lo cual se considera que perjudica directa y fundamentalmente a la Tesorería General de la Seguridad Social. La práctica de Tangorri Maquinaria S.L. de subcontratar con otras empresas del grupo los trabajos que contrataba, siendo estos ciertos y facturados no evidencia el fraude que se denuncia, ya que las cantidades correspondientes a los trabajos subcontratados se percibieron en las subcontratadas e incluso parte del pago de sus deudas anteriores su subfragó por Tangorri Maquinaria; resultando finalmente perjudicada la TGSS y otros acreedores por la insolvencia de Urbi Comercial 2003 S.L.

Esta distribución del trabajo de Tangorri Maquinaria SL dentro del grupo empresarial, no se considera por la sentencia impugnada demostrativa de un ánimo defraudatorio, ya que si bien pudiera constituir un indicio del mismo, no puede olvidarse que se ha practicado prueba directa de descargo sobre la intención defraudatoria que ha sido expuesta en la resolución de forma expresa y detallada.

Respecto a la contabilidad analizada por el administrador concursal de Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L., sin obviarse el resultado de esta prueba en cuanto que soportaban el coste laboral de la actividad, la sentencia apelada destaca la trascendencia de la falta de análisis de la contabilidad de Tangorri maquinaria S.L. para poder llegar a una conclusión terminante respecto al alcance económico que supuso que las anteriores sociedades abonasen el citado coste laboral, máxime teniendo en cuenta que Luis María, Luis Francisco y el administrador concursal refieren como Tangorri Maquinaria S.L. encargaba y abonaba los servicios y trabajos efectuados por Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L.

La constitución de Tangorri Maquinaria S.L. cuando ya las empresas anteriores tenían dificultades económicas e incumplían su obligación de cotizar, entre otras, habiéndose iniciado ya un procedimiento de apremio, se encuentra en el origen de la citada sociedad, dado que la misma según refieren sus socios se constituyó con la finalidad de poder captar nuevos clientes para hacer frente a la difícil situación por la que atravesaba el grupo empresarial. La circunstancia de que no se comunicase al recaudador ejecutivo, don Maximo, la constitución de Tangorri Maquinaria S.L., no puede tener el alcance que se pretende, toda vez que en las negociaciones que con el mismo se llevaron a cabo estaban relacionadas con la deuda existente y por tanto con la oferta de medios orientados a que la deuda pudiera ser satisfecha, como la entrega de la indemnización que en su día percibiesen los acusados, hermanos Luis María Luis Francisco, por la aprobación del denominado 'Proyecto de Reparcelación de Salesianos,, sin que pueda efectuarse por ello la presunción, en contra de los acusados, de actuar con un ánimo de ocultación, sobre todo teniendo en cuenta que el señor Maximo declaró que no recordaba que se le hablase de esta nueva sociedad, sin que llegase a afirmar terminantemente que no le informaron sobre la misma y sin que existiese una obligación de comunicarle la constitución de una nueva sociedad, que no tenía trabajadores contratados. ,Por otra parte no puede olvidarse que la TGSS no solicitó, en su día, que los concursos se declarasen culpables.

En cuanto a las declaraciones del Inspector de trabajo, el mismo tomó conocimiento de estos hechos cuando la deuda estaba ya en fase ejecutiva, por lo que cerró el expediente, recordando la existencia de una solicitud de los acusados al Gobierno de Navarra con el fin de que se realizase una cesión a la TGSS de la indemnización que pudiera corresponderles como consecuencia de un plan urbanístico.

Se cuestiona en el recurso una afirmación, que del resultado de la prueba practicada resulta incontestable, como es que los acusados habían entablado conversaciones con la intención de saldar las deudas pendientes con la Seguridad Social, solicitando fraccionamientos y aplazamientos, así como el ofrecimiento de entrega de derechos para saldar la deuda. Recordar en este punto que se formuló acusación por impagos fraudulentos a la T.G.S.S. durante los años 2013, 2014 y 2015, en los cuales se ha acreditado una dificultad económica especial de las empresas del grupo para hacer frente a sus obligaciones, relacionada con la crisis económica, que afectó de forma intensa a los trabajos de obras públicas y por tanto la liquidez de las empresas que a ellos se dedicaban, esta circunstancia propició importantes impagos, lo que determino la falta de liquidez de las sociedades del grupo empresarial unido a la trascendencia que para las empresas de este grupo tuvo el obligado cambio de ubicación de las instalaciones, ya que necesariamente tuvieron que abandonar las naves situadas en un terreno que formaba parte de un plan urbanístico concreto anunciado con mucha antelación, lo que dio lugar a que se llevase a cabo la compra de nuevas naves. Esta compraventa supuso un coste que no fue recuperado ya que la indemnización otorgada años más tarde, como consecuencia de las demoras y actuaciones realizadas dentro del citado plan urbanístico, fue notoriamente inferior.

Los administradores del grupo habían realizado gestiones y un ofrecimiento para poner a disposición de la T.G.S.S. la cantidad que pudieran percibir en concepto de indemnización, que inicialmente se supuso muy superior a la finalmente obtenida, estando los acusados en la creencia de que así era, ya que de lo contrario no hubieran contraído las deudas derivadas de créditos hipotecarios garantizados con su propio patrimonio y suscritos para la adquisición de nuevos terrenos, para cuyo pago tuvieron en cuenta un monto indemnizatorio muy superior al que finalmente tuvo lugar, extremo también se evidenció en que recurrieron el proyecto urbanístico, solicitando una indemnización de 1.081.715 € para las dos sociedades, consiguiéndose finalmente que se reconociese solamente una indemnización de 159.985 €, perjudicando este descenso de la cantidad a percibir, no sólo la Tesorería General de la Seguridad Social, sino también a otros acreedores y al patrimonio de los acusados y sus familiares.

No se ha practicado prueba alguna que acredite el conocimiento por los acusados de la disminución de la cuantía indemnizatoria, cuando se ofreció en el pago del importe de la misma a la Seguridad Social para el abono de las deudas pendientes.

Tampoco es un argumento suficiente para considerar irracional la fundamentación de la sentencia, el hecho de que la administración concursal abonase los gastos derivados de la cotización a la Seguridad Social, salarios de los trabajadores y suministros adquiridos durante el tiempo en que realizó su trabajo dicha administración, ya que el administrador concursal precisó que en ningún momento durante ese tiempo se abonaron las deudas anteriores, que venían lastrando el funcionamiento de ambas sociedades y la posibilidad de hacer frente a sus obligaciones por parte de las mismas. Por el contrario, tanto Urbi Comercial 2003 S.L. como Urbi Reparaciones S.L., debieron hacer frente a todas las deudas que habían contraído con anterioridad, motivo por el cual carecieron de ingresos suficientes para abonar lo adeudado a la T.G.S.S., pese a lo cual se pactaron aplazamientos y se realizaron negociaciones e incluso ofrecimientos de derechos para conseguir saldar la deuda pendiente.

En base a lo expuesto, no cabe sino concluir que no se aprecia en la sentencia apelada el vicio denunciado, consistente en resultar ilógica y por tanto arbitraria la valoración de la prueba efectuada, por mucho que quien recurre formule una valoración alternativa.

QUINTO.- Con carácter subsidiario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 290.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal se denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico por infracción del artículo 28. b); artículos 307 y 307.bis.1 letras a) y c) del C.P. y del principio general in dubio pro reo.

Con transcripción de lo establecido en el artículo 307 del Código Penal, la parte recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia que lleva a concluir en la misma la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo, es decir la elusión fraudulenta por acción u omisión del pago de la cotización.

Refiere la apelante como la jurisprudencia recoge respecto al delito por el que se acusa como la sanción penal está prevista para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga, por lo que lo perpetra quien conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente deja de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

Argumenta que la sentencia impugnada considera probada la situación de insolvencia desde el año 2011 y sin embargo continúa manteniendo la actividad no solicitando como debieron hacerlo la declaración de concurso, que Tangorri Maquinaria S.L. se constituyó en mayo de 2012, cuando la empresa ya era insolvente y que las tres sociedades formaban un grupo de empresas, aunque formalmente se presentaban como empresas independientes, quedando acreditado que existe una confusión de patrimonios y que Tangorri Maquinaria S.L subcontrataba a las otras ya los trabajadores de estas, siendo indiscutido que no tenía trabajadores de alta. Asimismo se considera probado en la resolución que la existencia de esta nueva sociedad no fue comunicada ni el recaudador ejecutivo de la T.G.S.S. ni el inspector de trabajo, que las sociedades no llevaban libros contables legalizados y que no han presentado las cuentas en el registro, no discutiéndose la deuda generada con la Seguridad Social, ni por tanto el incumplimiento total, reiterado y mantenido en el tiempo de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.

Relaciona los indicios que la jurisprudencia recoge como suficientes para demostrar la comisión de un delito contra la seguridad social y concluye que se dan en el caso que nos ocupa ya que hay un trasvase de trabajadores entre Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L. y Tangorri Maquinaria S.L. no da de alta a ningún trabajador, subcontratando a las otras dos sociedades, de manera que se oculta la figura del empresario real.

Mantiene que hay una diversificación artificial de la actividad entre las distintas empresas, ya que estaban vinculadas y Tangorri Maquinaria S.L no podía ejercer su actividad sin el concurso de las otras dos sociedades, porque no tenía trabajadores, generándose una confusión patrimonial. Afirma también que se produjo un impago sistemático de reiterado a la Seguridad Social y pese a la tramitación de un procedimiento de apremio los contactos mantenidos no se mencionó la existencia de la nueva sociedad, ni se aporta información sobre la misma y siendo ya la empresa insolvente y habiendo generado una importante deuda se creó una nueva sociedad sin que se diese de alta ningún trabajador y utilizando a los trabajadores de las otras dos, de modo que no se generó una carga salarial ni la obligación de cotizar para la última sociedad creada.

Pese a lo expuesto la sentencia considera que no se acreditado la utilización fraudulenta de Tangorri Maquinaria S.L para eludir el pago de la cotización porque no se han analizado la contabilidad de esta sociedad para acreditar tal función defraudatoria atribuida por las acusaciones por entender que la creación y uso de la empresa lo era para obtener los beneficios del negocio sin carga alguna, aduciendo quien recurre que lo que se alega por la acusación es que la empresa se utilizó para eludir el pago porque no aparecía como empresario formal, extremo que ha quedado suficientemente acreditado, a su juicio, considerando innecesaria la referida acreditación ya que ha sido probado que hay una confusión patrimonial que hace superfluo analizar la contabilidad de Tangorri Maquinaria S.L.

Frente a la consideración en la sentencia de que las empresas no llevaban libros contables legalizados y que no se han presentado las cuentas en el registro, mantiene que la falta de presentación de los balances en el registro mercantil es ya en sí mismo un indicio de ocultación de la situación patrimonial y que la contabilidad de Urbi Comercial 2003 S.L. y de Urbi Reparaciones S.L. se conoce a través de los informes del administrador concursal de ambas, desconociéndose la contabilidad de Tangorri Maquinaria S.L porque los acusados la han ocultado, incumpliendo las obligaciones legales previstas, a lo que añade la escasa fiabilidad de los datos obrantes en la contabilidad de las sociedades sometidas a concurso, presumiendo que también la contabilidad de Tangorri Maquinaria S.L caso de existir presentaron escasa fiabilidad.

Por otra parte, mantiene que si la contabilidad de las dos primeras sociedades refleja que soportaban un coste salarial y de aprovisionamientos que no se correspondía con la cifra de negocio y está acreditado que prestaban servicios para Tangorri Maquinaria S.L, a juicio de esta parte, resulta indiferente a la contabilidad esta última. Considera que la falta de depósito de las cuentas en el registro y la comprobación de que la contabilidad no refleja la situación real de la empresa, que evite una ocultación y en ningún caso puede constituir un argumento para absolver a quien ocultado su patrimonio, incumpliendo sus obligaciones mercantiles.

En cuanto los partes de trabajo aportados considera que acreditan que internamente se hacía una distribución del trabajo a una u otra sociedad a efectos de emisión de la factura, pero no que trascendía ese a terceros y tampoco que la vinculación entre las tres empresas fuera notoria y en cualquier caso no acreditan que Tangorri Maquinaria S.L abonara los trabajos que las otras sociedades realizaban y tampoco que no se ocultaran las ganancias. Puntualizando que no hay ninguna prueba de los pagos de los trabajos realizados a Tangorri Maquinaria S.L anteriores a la declaración del concurso de Urbi Comercial y de los realizados por Urbi Reparaciones , concluyendo que en cualquier caso, si se hacían, no se destinaban a pagar la cotización.

Se indica asimismo la contradicción que supone la afirmación de que no se ocultaba la relación entre las tres sociedades con la afirmación de los propios acusados quienes manifiestan que crean la sociedad para dar apariencia de empresa independiente, lo que la sentencia declara probado.

Refiere, en relación a la existencia de embargos y la constitución de avales de créditos y deudas de Urbi Comercial y de Urbi Reparaciones, que en el expediente de apremio de la T.G.S.S. la última solicitud de aplazamiento de Urbi Comercial y de Urbi Reparaciones es del AÑO 2011, con anterioridad a la constitución de Tangorri Maquinaria S.L., añadiendo que en ningún momento se informó de la existencia de esta, ni la misma se ofreció a garantizar la deuda de Seguridad Social de las otras sociedades, por lo que no se pudo seguir ejecución frente a ella.

Concluye que los acusados no informaron a la Tesorería General de la Seguridad Social de que habían creado una sociedad para diversificar la actividad, ni de que los trabajadores de las otras dos eran los que prestaban servicios, tampoco esta sociedad a való la deuda generada por las sociedades anteriores, impidiendo con su conducta la recaudación de la deuda de Seguridad Social, por lo que es merecedora de una sanción penal.

Alega que sea cual fuere el motivo por el que se creó Tangorri Maquinaria S.L. es indiscutido que esta pasó a ser el principal y finalmente único cliente de las otras dos y no dio de alta ningún trabajador, por lo que en último término se trabajaba para aquella, quien sin embargo nunca afrontó la deuda por la cotización de los trabajadores, ni comunicó nada a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Argumenta respecto a los avales de deudas de las empresas con bienes propios de los acusados, que la empresa pueda continuar su actividad sin pagar la seguridad social, mientras que para obtener financiación le es preciso ofrecer garantías y sin aquélla no puede continuar con su actividad, por tanto considera que el hecho de que se comprometiesen bienes personales para obtener financiación no obsta a la utilización de maniobras defraudatorias para eludir la carga de la cotización social, a lo que añade que los acusados comprometieron su patrimonio para garantizar préstamos concedidos en 2007 y 2008 , mientras que Tangorri Maquinaria S.L. se constituyó cuatro años después y el periodo por el que se formuló acusación es de 2013 a 2015,5 años más tarde.

Añade que la sentencia declara probado que en 2011 se observa ya una situación de insolvencia, por lo tanto Tangorri Maquinaria S.L. se constituyó cuando ya existía un agotamiento financiero; creándose por medio de persona jurídica interpuesta una dificultad para la identificación del sujeto responsable de la cotización y por tanto de la recaudación de la deuda, lo que constituye un delito agravado previsto en el artículo 307 bis b) del Código Penal.

Expone que en cualquier caso no puede entenderse acreditado que el impago de la cotización obedezca a una situación de insolvencia, cuando durante la tramitación del concurso de Urbi Comercial 2003 S.L. exigiendo la administración concursal el pago de todos los servicios que se prestaban a Tangorri Maquinaria S.L., si se obtienen ingresos suficientes para satisfacer la cotización.

En conclusión, mantiene la comisión de un delito de defraudación de cuotas a la Seguridad Social, agravado por la cuantía de lo defraudado y por la utilización de una persona interpuesta.

SEXTO.- Esta alegación subsidiaria, se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 290.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal y en ella se denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico por infracción del artículo 28. b); artículos 307 y 307.bis.1 letras a) y c) del C.P. y del principio general in dubio pro reo.

El recurso y la adhesión al mismo, cuestionan la sentencia en tanto concluye la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo: la elusión fraudulenta por acción u omisión del pago de la cotización.

La invocación de este motivo exige el respeto integral del relato de hechos probados como reiteradamente viene proclamando el Tribunal Supremo que recuerda como ' cuando lo que se cuestiona es el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio........Constituyen el primer y fundamental elemento de la pre comprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso . Lo que impide que por la vía del motivo de infracción procesal sustantiva se pretenda la revisión de las bases probatorias de lo declarado probado' ( STS nº 137/2022, de 17 de febrero).

El Tribunal Supremo ha considerado que la identificación de cuáles sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica . ( STS número 421/2016, de 18 de mayo; número 381/2017 de 25 de mayo ).

El Tribunal Constitucional declara que ' los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de la resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad de concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto' ( STC número 125/2017, de 13 de noviembre).

El recurso y su adhesión mantienen que concurre el elemento subjetivo del delito, es decir la elusión fraudulenta por acción u omisión del pago de la cotización., ya que se ha defraudado eludiendo el pago mediante la ocultación de la realidad.

Afirman que los acusados conocedores de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejaron de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

Se basan para ello en afirmar que la sentencia apelada considera probado que la empresa Urbi Comercial 2003 S.L., en situación de insolvencia desde el año 2011, no solicitó la declaración de concurso, que Tangorri Maquinaria S.L. se constituye en mayo de 2012, es decir cuando Urbi Comercial 2003 S.L. ya era insolvente, que las tres sociedades formaban un grupo de empresas, aunque formalmente se presentasen como independientes, que existe una confusión patrimonial entre ellas, que la última sociedad en constituirse subcontrataba a las otras y a los trabajadores de estas, que la existencia de Tangorri Maquinaria S.L. no fue comunicada ni al recaudador ejecutivo de la T.G.S.S. ni al inspector de trabajo, que las sociedades no llevaban libros contables legalizados, que no han presentado las cuentas en el registro y finalmente que, como no ha sido discutido, se produjo un incumplimiento de la obligación de cotizar total, reiterado y mantenido en el tiempo.

Argumenta que lo expuesto son indicios que demuestran la comisión de un delito contra la Seguridad Social, para cuya concurrencia se requiere que haya un trasvase de trabajadores entre las empresas del grupo, se diversifiquen artificialmente las actividades, se empleen diversos procedimientos para generar confusión patrimonial y sucesión entre grupos empresariales y se incumplan sistemáticamente los requerimientos de la ITSS para la presentación de documentación.

El recurso y su adhesión cuando consideran acreditadas estas circunstancias, cuestionan la valoración de la prueba practicada, ya que no todos los extremos referidos se han declarado probados, negando la sentencia de instancia su concurrencia, por lo que es necesario efectuar una nueva valoración para declarar acreditados los mencionados indicios y que se ha eludido el pago de las cuotas de la seguridad social mediante una actuación dolosa, consistente en un mecanismo defraudatorio creado a tal efecto.

Ello se evidencia cuando el recurso cuestiona y combate aquellos argumentos y valoraciones de la sentencia expuestos para concluir que no se ha acreditado la utilización fraudulenta de Tangorri Maquinaria S.L. para eludir el pago de la cotización, como la falta de aportación y análisis de su contabilidad, realizando quine recurre una valoración propia sobre el alcance de su falta de presentación en el registro y sobre las manifestaciones que efectúa el administrador concursal acerca de las contabilidades que examinó. Valora así mismo el recurso la circunstancia de que se declarasen culpables tanto el concurso de Urbi Comercial 2003 S.L. como el de Urbi Reparaciones S.L., entre otras cosas, por irregularidades contables, obviando en tal valoración lo expuesto por el administrador concursal en el acto del juicio oral.

Cuestiona asimismo, la afirmación de que Tangorri Maquinaria S.L. y su vinculación con las empresas Urbi era conocida por terceros, efectuando una valoración propia de la prueba documental aportada, consistente en partes de trabajo los que constan varias empresas del grupo. Realiza una nueva valoración sobre la solvencia de las sociedades para hacer frente a las deudas de la Seguridad Social, sin tener en cuenta que la administración concursal se limitó a efectuar el pago de salarios, suministros y cuotas de Seguridad Social, sin afrontar en ningún caso el pago de las gravosas deudas pendientes.

Efectúa asimismo una valoración sobre las fechas en las que se realizaron las solicitudes de aplazamiento y en que cesó tal solicitud, sin establecer relación alguna con las negociaciones y ofrecimientos de pago mediante el abono de indemnizaciones, que se realizaron a la TGSS.

La falta de información por los acusados a la T.G.S.S. relativa a la creación de Tangorri Maquinaria SL para diversificar la actividad y el impago de las cuotas de cotización, no implican en sí mismos la existencia de una maniobra fraudulenta, merecedora de sanción penal, según valora la sentencia recurrida, ya que la inadecuada práctica empresarial, con efectos mercantiles, no implica necesariamente la comisión de un ilícito penal.

Respecto a la relevancia de los avales de deudas de las sociedades con bienes propios de los acusados y la trascendencia de la situación económica que arrastraba la empresa con anterioridad a los impagos que han dado lugar a esta causa, realiza de nuevo la recurrente una valoración de su alcance alternativa a la efectuada en sentencia, lo que como se ha expuesto esta proscrito en este motivo de recurso.

Se mantiene por la apelante la obligación de los acusados de informar a la TGSS de la creación de Tangorri SL, señalando la imposibilidad de dirigir el procedimiento de apremio frente a ell, por no haberse conocido su existencia. Tal alegación no permite alcanzar el éxito de este motivo de recurso, dado que Tangorri no tenía trabajadores a su cargo y subcontrataba los trabajos con Urbi comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L., según se admite en el recurso, sin que ello suponga necesariamente una ocultación de su actividad, ocultación no acreditada, ni un enriquecimiento fraudulento; máxime teniendo en cuenta que las ganancias de Tangorri S.L. como subcontratante eran destinadas también al pago de deudas de las otras dos sociedades que formaban parte del mismo grupo de empresas, en el que se realizaban su actividad los trabajadores, sin que fuera posible el alta múltiple que se produciría dentro del mismo grupo de empresas, sobre la misma actividad llevada a cabo por los trabajadores, ya dados de alta por una de las empresas del grupo.

En base a lo expuesto, por este motivo no es posible estimar el recurso de apelación interpuesto, ni la adhesión que al mismo se formula, ya que el impago de las cuotas adeudadas a la TSGG, correspondientes a los trabajadores de Urbi Comercial 2003 S.L. y Urbi Reparaciones S.L., unido a la falta de comunicación de la creación de Tangorri Maquinaria S.L., en un momento de dificultad económica con el fin de diversificar el negocio y llevar a cabo el trabajo para nuevos clientes mediante subcontratas, puede suponer una práxis empresarial y mercantil reprobable que ha generado una pluralidad de perjudicados, pero no resulta suficiente para concluir que Tangorri Maquinaria S.L. se crease para organizar una confusión de empresas y una confusión patrimonial que mediante la ocultación o declaración incompleta, consiguiese eludir el pago de cuotas a la TGSS, defraudándole.

Así las cosas y en base a los hechos declarados probados, en los que consta expresamente refiriéndose a Tangorri 'Esta nueva sociedad no consta acreditado que se creara para defraudar a la tesorería general de la seguridad social ni a los restantes acreedores de las empresas Urbi Comercial y Urbi Reparaciones',no cabe sino la desestimación de este motivo de recurso, toda vez que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reiterado que el tipo de que se trata exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social ( STS 133/2004, de 19 de noviembre ) 19 de noviembre de 2018.

Por todo ello, considerando la resolución apelada en su relato fáctico y en su fundamentación que no ha sido acreditada la conducta defraudatoria, ya que no se ha desvirtuado, mediante prueba de cargo suficiente, el relato y motivaciones de lo actuado que efectúan los acusados procede la desestimación también de este motivo de impugnación y con ello del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente

Fallo

1º Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuestopor la Sra. Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 257/2021., de 16 de diciembre de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en su Procedimiento Abreviado nº 507/2020, derivado del Procedimiento Abreviado nº 172/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz/Agoitz, confirmando la misma.

2ºSe declaran de oficio las costascausadas en este recurso de apelación.

3º Notificaresta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremode conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientesal de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

4ºUna vez firme la resolución, devuélvase la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, con el testimonio correspondiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.