Sentencia Penal Nº 170/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 233/2004 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. Pilar Parejo Pablos (Magistrado)

D./Dª. Javier Varona Gómez Acedo (Magistrado)

D/Dª. Rosa Rodríguez Bahamonde (Magistrado)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 30 de junio 2005 .

VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000145/2004 , procedente del JDO. INSTRUCCIÓN N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRAFICO DE DROGAS , contra Julia, Esteban, Santiago, Cecilia, Alejandro y Jorge con DNI número NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, nacidos el 30 de abril de 1965, 25 de septiembre de 1957, 24 de agosto de 1968, 7 de septiembre de 1971, 9 de diciembre de 1960 y 7 de abril de 1960 en Las Palmas De G. Canaria, Santa Cruz De Tenerife, Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas De G. Canaria, SANTA ISABEL y Las Palmas De Gran Canaria hijos de Francisco, Julio, Pedro, Tomas, CRISTINO y Pascual y de Ángela, Carmen, Rosario, Joaquina, JUANA y Estela María ; estando representados por los Procuradores Doña. María Beatriz De Santiago Cuesta, Ana María Melián De Las Casas, Ana María Melián De Las Casas, Ana María Melián De Las Casas, Beatriz De Santiago Cuesta y Petra Ramos Pérez y defendidos por los Letrados D. Manuel Del Río Rivero, Manuel Castiñeira Domínguez, Virginia Sosa Martín, Francisco Mazorra Manrique, Manuel Del Río Rivero y José López Arias . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Javier Varona Gómez Acedo .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de

A- Un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368, 369.3º y 374 del Código Penal. B- Un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, de conformidad con el artículo 563 del Código Penal. C- Un delito de RECEPTACIÓN (blanqueo de capitales), de conformidad con el artículo 301.1, párrafos 1º y 2º y 301.2 del Código Penal.

Considera autores del delito del apartado A) los acusados Santiago, Alejandro, Esteban, Jorge y Cecilia.

Autor del delito del apartado B) el acusado Alejandro.

Autora del delito del apartado C) la acusada Julia.

Todos ellos a tenor de los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y solicita imponer las siguientes penas:

Al acusado Alejandro, por el delito del apartado A) la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 170.000 € y por el delito del apartado B) la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN.

A los acusados Santiago y Cecilia por el delito del apartado A) la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 5.000.000 €.

A los acusados Esteban y Jorge por el delito del apartado A) la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 170.000 €.

A la acusada Julia por el delito del apartado C) la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 420.000 €.

Procede el COMISO de la droga, dinero, vehículos y bienes muebles e inmuebles referenciados en la conclusión primera.

En el acto de elevar a definitiva las conclusiones modificó la petición de pena para el acusado Santiago solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de cinco millones de euros con arresto sustitutorio de 10 meses en caso de impago. Para Cecilia solicitó la pena mínima.

La Abogada del primero mostró su conformidad con tal modificación.

SEGUNDO.- Las defensas de los restantes acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron su libre absolución, al entender que los hechos no son constitutivos del delito por el que se le acusa.

Hechos

1.- El día 19 de octubre de 2003, en horas de la tarde, previa cita, Santiago se encontró en la gasolinera del aeropuerto de Gando con Esteban a quien entregó el vehículo TS-....-UC, recibiendo a su vez el conducido por este. Una vez que Esteban recibió el coche y en compañía de un tercero no identificado ni juzgado se desplazó hasta lugar desconocido, regresando solo al lugar de la cita donde reintegró a Santiago su vehículo en el cual había transportado y se encontraba 70 kilogramos de polen de hachich valorados en 89.250 €.

Inmediatamente Santiago fue detenido en el referido vehículo, incautándole los 70 kilogramos de polen de hachis y 800 €. Esteban fue detenido incautándole el vehículo DW-....-DW y 50 €.

Dicha droga estaba destinada a su venta en el ilícito mercado.

2.- Habilitados judicialmente, miembros del CNP procedieron el 19 de octubre de 2003 a practicar entrada y registro en las siguientes direcciones y con los siguientes resultados:

En la C/ DIRECCION000NUM005, domicilio de Santiago donde se hallaron 2.576,030 kilogramos de hachich y 150,860 kilogramos de polen del mismo derivado cannábico, un total de 199.335 €, 1.023 $, así como diversos electrodomésticos, el vehículo HN-....-HLK y la moto Yamaha I-....-HSV. Esta sustancia alcanza un valor de 3.500.000 €.

En el bar sito en la C/ San José Artesano, que regentaba Alejandro, se hallaron 210,500 gramos de hachich; 5,690 gramos de cocaína con pureza del 70,8 %, 1 balanza de precisión y 380 €. En la detención de este acusado se le intervinieron 3.940 €, así como los 3.370 € de saldo positivo en la cuenta corriente de la Caja Insular de Ahorros de Canarias NUM006.

En la C/ DIRECCION001NUM007, NUM008 de Lomo Blanco, domicilio de Alejandro se incautaron 7.505 €; 497,760 gramos de hachich, 40.000 pts en monedas de plata 1 báscula de precisión.

Toda la droga a que se ha hecho referencia estaba destinada a ser vendida a terceras personas.

3.- En este último domicilio Alejandro poseía un revólver "velo-dog" Arizmendi con nº de serie 23235 en perfecto estado de funcionamiento y, habiendo realizado modificaciones, sin ostentar las obligatorias licencia ni guía de pertinencia.

4.- No se ha probado que Cecilia participara en forma alguna en los anteriores hechos.

Lo mismo cabe afirmar del acusado Jorge.

No se ha probado que los bienes titularidad de la esposa del acusado Alejandro, la también acusada Julia, fueran el producto de la ilícita actividad de compraventa de droga que desarrollaba aquel.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos resolver en primer lugar las cuestiones previas que se refieren a la nulidad de las intervenciones telefónicas que constan realizadas en la fase instructora, si bien a la vista de los hechos declarados probados ya se adivina que algunas de tales cuestiones resultan intrascendentes para el enjuiciamiento que realizamos. En este sentido conviene recordar los requerimientos legales que exigen tales intervenciones.

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

El primer requisito exigido es que la injerencia esté prevista por la Ley. Aunque el TEDH ha entendido en la STEDH de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, que la regulación contenida en la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 579, redactada conforme a la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, no cumple en cuanto a garantías con las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal, reconoce que las lagunas apreciables han sido colmadas progresivamente por los Tribunales superiores españoles, en particular por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como se desprende del precepto del Convenio Europeo antes citado y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto, pues admite restricciones en atención a la concurrencia de intereses preponderantes, según los valores propios de una sociedad democrática, que, desde nuestra perspectiva, se concretan en la existencia de un interés constitucionalmente legítimo. Concretamente esa clase de interés se aprecia cuando se trata de la investigación de un delito grave.

En nuestro derecho la decisión sobre su limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente, del Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, en virtud de las circunstancias del caso concreto, lo cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada. En ella se debe determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 236/1999, de 20 de diciembre y 167/2002, de 18 de septiembre).

Esta exigencia de fundamentación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio).

La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho. De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 13/1994, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 y 170/1996 entre otras muchas).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que sea posible comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente.

SEGUNDO.- Las intervenciones telefónicas -vulgarmente denominadas escuchas telefónicas- implican una acción de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los que éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación en su caso de determinados elementos probatorios (SSTS 19-10-1996 y 8-2-1997).

Se exigen jurisprudencialmente para la legitimidad y validez de las intervenciones los siguientes requisitos:

a)exclusividad jurisdiccional para la restricción o derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas,

b)finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia del delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo,

c) excepcionalidad de la medida y proporcionalidad de la misma,

d) limitación temporal a los efectos de que la duración de la intervención telefónica quede limitada al tiempo indispensable, pues solo es proporcionada cuando se ha verificado durante un tiempo razonable, a ser posible fijando plazos breves.

e) especialidad del hecho delictivo que se investigue pues sólo en los delitos graves cabe tolerar la injerencia, hablándose de necesidad social o trascendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del derecho y la sagrada intimidad pues aun no existiendo un catálogo de delitos (ATS18-6-1992), no cabe la intervención para el descubrimiento de faltas (ATS 18-6-1992) debiéndose valorar y ponderar no sólo la gravedad de la pena conminada al delito investigado, sino también la trascendencia social del tipo,

f) existencia previa de indicios de la comisión del delito

g) existencia previa de un proceso de investigación penal aunque cabe que sea la intervención la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste;

h) que la resolución judicial acordando la intervención se halle suficientemente motivada

i) exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida.

Por lo demás, las sospechas que conduzcan a la intervención no deben alcanzar el grado de indicio racional de criminalidad contra determinada persona y por lo que a la motivación se refiere.

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Es claro que la remisión a la solicitud policial ha de entenderse referida exclusivamente a los elementos de hecho que la misma incorpora, y no a la eventual valoración acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que corresponde en todo caso verificar al Juez.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

En este sentido, es preciso que consten los indicios, entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación con el mismo de la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (STC 167/2002, de 18 de septiembre). Es cierto que el control judicial de las intervenciones telefónicas es requisito necesario para la comprobación mientras subsiste la intervención, de que la misma está justificada, exigiendo el control un periódico examen por el Juez del resultado de las observaciones (STS 24-6-1997); no cabe duda de que la Juez, tan pronto como recibe las cintas grabadas debe, bajo fe del Secretario realizar su transcripción con independencia de la entrega de la Policía, seleccionando lo grabado y desechando lo intrascendente para el delito investigado, pero el incumplimiento de tales exigencias no excede del nivel de la legalidad ordinaria.

Es necesario destacar la diferencia existente entre los requisitos en orden a la legalidad constitucional de las medidas de intervención de las comunicaciones telefónicas y las posibles irregularidades o incorrecciones procesales en la práctica de la intervención, siendo los primeros: «resolución judicial motivada, proporcionalidad de la medida, existencia de previos indicios delictivos, y necesidad de la medida para la obtención de datos esenciales. Su incumplimiento entrañaría vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española y por ende, nulidad de la prueba obtenida que, a virtud del art. 11.1 de la LOPJ afectaría a las demás pruebas que, directa o indirectamente se derivasen de ella...», en tanto que entre los segundos «cabría citar la falta de cotejo por el Secretario Judicial de las transcripciones o la falta de cotejo judicial efectivo, aunque, desde luego, su apreciación no acarrearía las consecuencias pretendidas... de forma que en el hipotético caso de detectarse alguna irregularidad procesal que privase de eficacia probatoria a las grabaciones de las conversaciones, subsistirían plenamente eficaces las restantes pruebas que acreditasen su contenido o se hubieren obtenido a partir del mismo por no tratarse de una nulidad radical sólo predicable de la que ocasiona la infracción de derechos fundamentales».

La STS 7-2-1997 puso de relieve la doble finalidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, servir de frente de investigación, o utilizada como medio de prueba, perspectiva esta última en la que también incide la STC Pleno de 2-4-1998.

TERCERO.- Pues bien el abogado defensor de Jorge afirma que se realizó la intervención del teléfono NUM009 sin estar previamente autorizado judicialmente, extremo desmentido en las actuaciones ya que consta que tal intervención fue autorizada por auto de 24 de febrero de 2003, sin que antes de tal fecha figure intervención telefónica alguna.

Por lo expuesto en el fundamento anterior carece de relevancia anulatoria el contenido de la diligencia del Secretario obrante al folio 938 de las actuaciones en el sentido de que las trascripciones policiales de determinados folios, (269 a 275, 299 a 303, y 464 a 466) no aparecen gravadas en las cintas de seguridad correspondientes y ello por cuanto como hemos dicho el contenido de lo trascrito en tales folios es intrascendente, y la no trascripción directa por el secretario judicial no constituye violación de derecho fundamental alguno, dado que la prueba viene en todo caso constituida por la audición de las cintas en el acto del juicio oral para concordar su contenido con la trascripción efectuada.

Por último la observación que insistentemente se realizó por el abogado de Cecilia en el sentido de ser nula la diligencia de entrada y registro en el domicilio de su defendida, al no estar ella presente, carece de consistencia alguna. No se realizó tal entrada y registro. La realizada en el domicilio de Santiago, fue realizada con autorización judicial y en presencia del interesado. Ciertamente puede considerarse que era también el domicilio de la Sra Cecilia que había reanudado la convivencia con Santiago unos días antes, pero resulta claro que la entrada y registro se autorizó y realizó en el domicilio de este, no resultaba exigible que en tal diligencia se encontrara presente aquella. Si bien ciertamente como resulta de los hechos probados y de los posteriores racionamientos, en nada afectara negativamente lo allí encontrado al enjuiciamiento de Cecilia.

CUARTO.- Los hechos declarados probados constituyen:

a) Un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia tipificado en el artº 368 y 369.3º, (en la redacción anterior a la LO 15/03) del CP., en lo que respecta a los acusados Santiago y Esteban.

b) Un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el artº 368 del CP., y un delito de tenencia ilícita de armas del artº 563 CP en lo que respecta al acusado Alejandro.

La existencia de prueba de cargo practicada con todas las garantías respecto de la autoría de los hechos, es por otra parte evidente de acuerdo con las siguientes consideraciones.

El acusado Santiago reconoció en el acto del juicio los hechos tal y como han sido relatados y que la droga que poseía estaba destinada al trafico ilegal. Su confesión se une a la testifical prestada por los agentes de la policía nacional y los resultados de las aprehensiones efectuadas en su domicilio y vehículo.

Que el acusado Esteban transportó en el automóvil conducido por el anterior una cantidad aproximada de 70 kg de Hachis ha quedado probado por la declaración de los policías nacionales que en el acto del juicio testificaron que le vieron llegar a la gasolinera del aeropuerto en compañía de otra persona no identificada, intercambió su coche con el de Santiago y al cabo de un tiempo regresó al mismo lugar volviendo a intercambiar los vehículos. De forma inmediata, los policías detienen a este último y encuentran en el interior del vehículo que había conducido hasta el lugar Arocha los 70 kgs de droga.

La versión que el acusado Esteban da de estos hechos en el sentido de que fue a probar el coche con la intención de comprarlo, resulta inverosímil, tanto por el lugar en que concertaron la cita, como por el hecho de que el supuesto vendedor, Santiago, que no ha corroborado tal versión, deja su coche a un posible comprador a quien de nada conoce y se queda y usa el vehículo del supuesto de este.

No podemos asegurar si Esteban fue a comprar o vender la droga, pero si que la trasportó en el vehículo de Santiago con pleno conocimiento de ello como pone de relieve el intercambio de los vehículos, ratificado con la huida precipitada y en dirección prohibida que emprendió cuando inmediatamente después del intercambio la policía identificándose como tales le intenta detener.

El alto valor de la droga trasportada en el vehículo es otro indicio mas de que tanto uno como otro conocían su existencia ya que no se deja a un desconocido un vehículo con una mercancía prohibida y de tan alto valor.

De esta forma la prueba indiciaria o indirecta se ha admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, como medio válido para enervar la presunción de inocencia, cumple con los requisitos señalados para ello esto es que consten: 1) unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir, justificados por otras pruebas; 2) que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un único indicio si es de una singular potencia acreditativa; 3) que haya un enlace preciso y directo entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados que de aquéllos se infieran.

Los hechos básicos están plenamente acreditados por el testimonio de los policías que directamente vieron al acusado intercambiar el coche conducirlo y aprehendieron la droga en su interior y los indicios plurales indican que era consciente de lo trasportado.

QUINTO.- La prueba de los hechos relacionados con el acusado Alejandro es plena respecto a la tenencia de la droga que se ocupó en su domicilio y el establecimiento que regentaba una cantidad superior a medio kilogramo de Hachis. El acusado Santiago, tanto en su declaración en fase de instrucción como en el juicio oral reconoció que le había vendido hachis en cantidades significativas.

La cantidad de droga, la existencia de dos balanzas de precisión y la importante suma de dinero efectivo,( mas de 10.000 euros) descartan que el destino de la droga fuera el autoconsumo.

Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas es indudable y así lo reconoce que tenia un arma modificada sin licencia ni guía de pertenencia.

El art. 563 del CP contiene elementos normativos que, como todos los tipificados parcialmente en blanco, han de integrarse por remisión a otras normas, incluidas las de rango reglamentario siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1º) que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; 2º) que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y 3º) que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, «que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada». (Sentencia de 8-2-2000 que resume la doctrina al respecto de las SSTC 122/1987 , y 120/1998 ).

La reserva de ley que se exige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sería degradar la garantía esencial que el principio entraña (SSTC 42/1987 y 219/1991 ).

5.-El objeto material del delito tipificado en el art. 563 del CP son las armas prohibidas y las que sean resultado de modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

La interpretación del concepto de arma prohibida, completado con la remisión al Reglamento de Armas, requiere de acuerdo con la doctrina expresada en el epígrafe anterior inexcusables caracteres de certeza, precisión y taxatividad. A los efectos penales de heterointegración del art. 563 del CP el concepto normativo de armas prohibidas no puede ir más allá, en ningún caso, de lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento.

Modificación sustancial -se dice en la reciente sentencia 1849/2000, de 2 de diciembre - «es la que actúa sobre elementos fundamentales de tales características que varían totalmente la naturaleza y composición del arma originaria convirtiéndola en un instrumento distinto del que inicialmente estaba configurado».

Según queda acreditado en el informe pericial rendido en el acto del juicio se trata de un arma capacitada para el fuego real y modificada las recámaras y el cañón para alcanzar munición de mayor calibre y por ende prohibida de acuerdo con el artº 4 de aquel Reglamento. La integración del tipo penal no requiere la existencia de un animo especifico de utilización del arma.

SEXTO.- De los expresados delitos son responsables en concepto de autores los acusados mencionados en el anterior fundamento por haber realizado los hechos que se les imputan (artículo 28, párrafo primero del Código Penal).

En la realización de los mismos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer al acusado Santiago es la de 3 años y seis meses de prisión y multa de cinco millones de euros con arresto sustitutorio de 10 meses en caso de impago en razón a la aceptación de la misma tanto por el Fiscal como por el acusado y su defensa.

Al acusado Esteban la pena de tres años y un día y multa de 170.000 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso e impago, esto es la mínima que corresponde según lo previsto en el artº 369.3º Cp a ser una cantidad de notoria importancia aunque sensiblemente inferior a la del anterior acusado.

Al acusado Alejandro por el delito del artº 368 inciso final del CP la pena de un año y multa de 1000 euros con una semana de arresto sustitutorio en caso de impago, en atención a la cantidad de droga que poseía.

Por el delito de tenencia ilícita de armas del artº 563 CP la pena de un año de prisión mínima prevista, dada la antigüedad del arma.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta al acusado Jorge si bien puede tenerse probado la cita con Santiago y la entrega que este le hizo de un paquete, no es posible determinar cual era el contenido del mismo, por lo que procede su absolución.

Respecto de la acusada Cecilia con independencia de su conocimiento o no de la droga que su esposo guardaba en el garaje de su domicilio, La doctrina jurisprudencial de la que es exponente la Sentencia de 4 de abril de 2000, nos dice que no basta la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (Sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994; 17 de mayo de 1996). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro (Sentencia de 11 de febrero de 1997). Doctrina que últimamente se ha declarado en Sentencia 957/2003, de 31 de octubre, por lo que procede su absolución.

Respecto de la acusada Julia viene acusada por un delito de blanqueo de capitales consistente en poner a su nombre bienes cuyo origen según el Fiscal estaría en la actividad ilícita del trafico de drogas de su marido Alejandro.

El delito denominado de blanqueo o lavado de dinero, o también de legitimación de capitales, se inscribe y encuentra su precedente en el marco internacional de la lucha contra el tráfico de drogas; de ahí se introdujo en nuestro Código Penal en el año 1988, se remodeló en 1992 y se asienta en el Código de 1995 ahora vigente.

Textos internacionales que ya preveían la dificultad de prueba; por ello el artículo 3.3, de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, y el artículo 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo sobre blanqueo, identificación, embargo y comiso de los productos del delito de 8 de noviembre de 1990, recordaban que "el conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como elementos de tales delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso".

Y nuestra jurisprudencia, que en los últimos años ya ha tenido oportunidad de estudiar esta clase de delitos, no sólo ha reconocido la habilidad de la prueba indirecta, como la más usual en estos casos, para demostrar el conocimiento del origen ilícito (y la dificultad de encontrar prueba directa debido a "la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de lavado del dinero procedente de aquéllas"), sino que además ha ido creando un cuerpo de doctrina, ya consolidada, sobre los elementos indiciarios a manejar, señalando tres grandes grupos como son los incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas, la inexistencia de actividades económicas o comerciales legales, y la vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, o con actividades delictivas graves; más en concreto se han señalado por la jurisprudencia como indicios que permiten deducir el conocimiento de la ilícita procedencia de los bienes el incremento inusual del patrimonio, el manejo de cantidades de dinero elevadas, la dinámica de las transmisiones en efectivo, las operaciones ajenas a las prácticas comerciales, la inexistencia de negocios lícitos que amparen patrimonios o la constatación de vínculos con el delito o con personas vinculadas a ellos.

No puede considerarse que se den tales circunstancias. De un lado no consta que Alejandro venga ejerciendo habitualmente y en un tiempo prolongado la ilícita actividad por la que ahora es condenado. Por otro el incremento patrimonial atribuido a Julia es de 20 millones de pesetas, según el relato del Fiscal que detalla los bienes inmuebles adquiridos desde 1991, el primero de ellos, hasta el año 2002 por lo que habida cuenta del lapso temporal superior a diez años, la existencia de una actividad de la acusada en el negocio del Bar, no puede entenderse que exista un incremento injustificado de su patrimonio de la acusada.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 123, en la extensión del artículo 124 del mismo Código, y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los citados artículos y demás disposiciones de carácter general, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, decidimos

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Santiago como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de cinco millones de euros con arresto sustitutorio de 10 meses en caso de impago.

Al acusado Esteban como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 170.000 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

Al acusado Alejandro como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud publica del artº 368 inciso final del CP, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y multa de 1.000 euros con una semana de arresto sustitutorio en caso de impago, y como autor criminalmente responsable de un el delito de tenencia ilícita de armas del artº 563 CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de un año de prisión.

Las penas privativa de libertad impuestas llevan aparejadas en todos los casos la inhabilitación para el sufragio pasivo durante su duración.

A cada acusado se le imponen un tercio de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la droga, dinero y efectos intervenidos a los acusados condenados a los que se dará el destino legal

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados Jorge, Cecilia y Julia de los delitos que fueron acusados, dejándose sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto de los mismos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. Javier Varona Gómez Acedo , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.