Sentencia Penal Nº 170/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 32/2007 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

ROLLO R. P. 32/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MADRID

P. A. Nº 329/05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 170/07

En Madrid, a 9 de MARZO de 2007.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 329/05, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, seguido por un delito de tenencia de armas, contra el inculpado Roberto , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 25 de enero de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "el acusado Roberto , nacido el 11-12-76, de nacionalidad colombiana, con reseña NUM000 , sin antecedentes penales, tenía en su poder en su domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 de Madrid, una escopeta monocañón marca "Franchi Llama" con nº de serie NUM003 , cuarenta y tres cartuchos semimetálicos del 12/70 y otros nueve cartuchos metálicos, efectos que le fueron intervenidos el día 19/12/02 con motivo de una entrada y registro judicialmente autorizada practicada dicho día.

La escopeta había sido sustraída el día 14/02/00 en el domicilio de Carlos Manuel (c/ DIRECCION000 , nº NUM004 , Casarrubios del Monte, Toledo) sin que el acusado conste que hubiera tenido participación alguna en tales hechos".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Roberto como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especia para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas.

Hágase abono al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta del tiempo de privación de liberad sufrido por razón de esta causa.

Hágase entrega definitiva al perjudicado de los efectos sustraídos que le fueron confiados en calidad de depósito".

Habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal, dicho apelante, Roberto , representado por la procuradora Dña. Matilde Sanz Estrada y Ponente la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARÍA RIERA OCARIZ.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las alegaciones que estimó de interés en defensa de sus pretensiones.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, por el mismo se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones en esta Sección 23ª, mediante providencia de fecha 26 de febrero de 2007 se señaló, para deliberación del recurso el 8 de marzo de 2007.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante, condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art.564-2 del CP , formula este recurso que fundamenta en un motivo principal referente a la inexistencia del delito por no concurrir el elemento subjetivo característico del mismo, como es poseer a sabiendas el arma de fuego (en este caso una escopeta de caza en perfecto estado de funcionamiento); añade el recurrente que, además, desconocía que la posesión temporal del arma era un acto ilícito, porque en su país no es necesario tener un permiso para poseer armas de fuego.

El motivo debe ser desestimado.

De las propias alegaciones del recurso se desprende que el apelante sí tenía pleno conocimiento de que estaba en posesión de un arma de fuego, no puede ser de otro modo, ya que él mismo advirtió a los agentes de Policía que entraron en su casa de la existencia de la escopeta de caza. El delito de tenencia ilícita de armas requiere desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de la dicha disponibilidad. El tipo subjetivo exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño (en este sentido STS de 16-5-2006 ). Trasladando estos requisitos a los hechos que la sentencia de instancia declara probados, hay que admitir, que tienen pleno encaje en los mismos; porque el apelante estaba en posesión, aún cuando fuera transitoria, y tenía plena disponibilidad del arma de fuego, careciendo de cualquier autorización o permiso legal para ello.

Por lo que se refiere al error de prohibición invocado en el recurso cuando se afirma en éste que el apelante desconocía la naturaleza ilícita de la posesión del arma, hay que reseñar que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (En este sentido STS de 12-3-2.001 entre otras), que son las siguientes: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción.

En el caso ahora examinado, hay que concluir que no existe ningún elemento probatorio, aparte de las propias manifestaciones del apelante, que permitan afirmar con un mínimo de certeza que el error alegado es real.

SEGUNDO: Con carácter subsidiario se solicita en el recurso la aplicación del art.565 del CP porque el acusado poseía la escopeta de forma totalmente transitoria para hacerle un favor a un conocido suyo, de modo que no tenía intención de cometer hechos ilícitos con el arma.

El art.565 del CP dispone que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La aplicación del precepto exige una ponderación de la intención del sujeto activo, que debe realizarse mediante una inferencia a partir de hechos externos acreditados en el juicio y en este sentido hay que tener en cuenta que la escopeta se encontraba en perfecto estado de conservación y de uso y que junto a ella fueron hallados en el domicilio del apelante 43 cartuchos de caza del 12/70 aptos para la escopeta (junto a otros 9 cartuchos de 9 mm no aptos para dicha arma), datos acreditados en el acta de entrada y registro (f.12) y en el informe de los peritos policiales de balística (f.173 a 177) ratificado en juicio. Estas circunstancias no permiten en absoluto asegurar que el apelante no tenía intención de utilizar la escopeta con fines ilícitos. Tal y como se indica en la STS de 15-6-2006 : El hecho de que las armas fueran halladas con capacidad de funcionamiento, alguna de ellas cargadas, y con cartuchos aptos para ser utilizados, impide la aplicación del art. 565 del Código Penal , y la consiguiente atenuación.

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados, demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Matilde Sanz Estrada en nombre de Roberto contra la sentencia de 25-1-2.006 dictada por el Jdo. De lo Penal 6 de Madrid en juicio oral 329/2005, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.