Sentencia Penal Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 11/2008 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 21ª0

ROLLO DE SALA Nº 11/2.008-S

SUMARIO Nº 1/2.008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

Dª.MIREIA SALVÁ CORTÉS

Dª.MÓNICA AGUILAR ROMO

En la Ciudad de Barcelona a ocho de Julio de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1/2.008, Rollo de Sala nº 11/2.008-S, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra Íñigo , con Número de Identificación de Extranjeros nº NUM000 , nacido el día 14 de Abril de 1.975, hijo de Martinho Mamadou y de María, actualmente de 33 años de edad, natural de Bissau (Guinea Bissau) y vecino de L'Hospitalet de Llobregat; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en prisión provisional por la presente causa, por la que está privado de libertad desde el día 1 de Diciembre de 2.007 hasta la actualidad; representado por la Procuradora Dª Isabel Calvet Gimeno, y defendido por la Abogada Dª Nora Mohamed Belher; contra Darío , con Número de Identificación de Extranjeros nº NUM001 , nacido el día 14 de Abril de 1.975 hijo de Martinho y de María, actualmente de

33 años de edad, natural de Bissau (Guinea Bissau) y vecino de L'Hospitalet de Llobregat; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en prisión provisional por la presente causa, por la que está privado de libertad desde el día 1 de Diciembre de 2.007 hasta la actualidad; representado por el Procurador D. Joan Grau Martí, y defendido por la misma Abogada que el anterior;y contra Pedro Francisco , con Pasaporte de Portugal nº NUM002 , nacido el día 10 de Octubre de 1.974 hijo de Joao y de Mariana, actualmente de 33 años de edad, natural de Bissau (Guinea Bissau) sin domicilio conocido; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en prisión provisional por la presente causa, por la que está privado de libertad desde el 1 de Diciembre de 2.007; representado por el Procurador D. Albert Josep Piñana Ibáñez, y defendido por el Abogado D. Carlos García Izquierdo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprendido y penado en los Artículos 368 y 369.6ª del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; y pidió se les impusieran las penas, a cada uno de ellos, de DOCE AÑOS de prisión y MULTA DE CUATROCIENTOS MIL EUROS, accesorias y pago de costas.

Asimismo, solicitó que se dé a la sustancia intervenida y al dinero el destino legal pertinente.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa de los procesados Íñigo y Darío , en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen ningún delito imputable a los mismos.

TERCERO. La Defensa del procesado Pedro Francisco , calificó los hechos que estimó probados como constitutivos de delito distinto del objeto de acusación, entendiéndolo referido a sustancia que no causa grave daño a la salud (haschis), y estimó procedente la condena de su defendido pero no a la petición del Ministerio Fiscal, y sostuvo que su defendido colaboró con la Justicia y fue objeto de engaño.

Hechos

Se declara probado que Pedro Francisco , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, el día 1 de Diciembre de 2.007 llevaba consigo, en el interior de una mochila, cuatro paquetes conteniendo un total de 1.996,92 gramos de una sustancia marronosa, en polvo, de la que el 24,7 % (con un margen de error de ± 3 %), esto es, 493,24 gramos eran heroína pura -con un precio aproximado en el mercado ilícito de 130.000 €-, y que tenía consigo con la finalidad de entregarla a tercero o terceros.

Sobre las 22:50 horas del expresado día, cuando, llevando consigo dicha mochila y su contenido descrito, iba en el asiento trasero del vehículo Hyundai Y-....-AP que circulaba por el Paseo de la Zona Franca de Barcelona, conducido por Darío y ocupado también por el hermano de éste Íñigo , ambos mayores de edad sin antecedentes penales, de los que no consta que conocieran lo que Pedro Francisco llevaba en su mochila. En las proximidades de la confluencia de dicho Paseo con la Calle Ulldecona, la Guardia Urbana de Barcelona había dispuesto un control de vehículos y los agentes que lo realizaban indicaron a dicho conductor que detuviera su marcha.

Una vez descendieron del vehículo los dos hermanos que ocupaban los asientos delanteros e invitado uno de ellos a que abriera el portón trasero del utilitario, Pedro Francisco aprovechó el momento para, desde el asiento trasero extraer de su mochila los cuatro envoltorios descritos y ocultarlos bajo los asientos delanteros del vehículo, pero tal maniobra fue observada por uno de los agentes de la Guardia Urbana y, practicado un somero registro bajo los asientos, fueron hallados y ocupados dichos paquetes y detenidos los tres procesados.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que han sido declarados probados integran el delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causan grave daño a la salud, en su modalidad de posesión de la misma para destinarla al tráfico y en el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de sustancia poseída, previsto en los Artículos 368 y 369.6ª del Código Penal .

El elemento objetivo del delito, la naturaleza y cantidad de dicha sustancia, quedó acreditada en el juicio oral a través de la prueba pericial en que se ratificó el resultado de su análisis cuantitativo y cualitativo, que identificó la sustancia analizada -ocupada del modo descrito- como heroína, considerada legal y jurisprudencialmente como altamente nociva para la salud de las personas, por los conocidos efectos adictivos de su consumo y por los que produce en la salud física y psíquica, incluída en la Lista I del Convenio Único de Viena. La cantidad de 493,24 gramos -o, en el más favorable de los casos, contando con el margen de error informado, 433,33 gramos- de heroína pura, sobrepasa en mucho la referencia a 500 dosis de consumo diario que, según el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.001 y su jurisprudencia posterior, fija como cantidad de notoria importancia (300 gramos) en cuanto a la heroína.

La conducta descrita en el tipo delictivo, objetivamente considerada, consistente en la posesión de la referida sustancia quedó acreditada también en el juicio oral, no sólo por admitida sino también a través de la prueba testifical, que puso de manifiesto las circunstancias en que se produjo el intento de ocultación de la droga poseída, su hallazgo y ocupación.

El elemento subjetivo exigido en el delito contra la salud pública de que se trata, consistente en la consciencia y voluntad de poseer la droga y la intención de transmitirla en cualquier forma a tercero o terceros, también quedó acreditado. Se deriva no sólo de las manifestaciones del procesado Pedro Francisco , que manifestó poseerla para trasladarla a Portugal y entregarla a un tercero, sino del mismo hecho antes referido en cuanto a la cantidad de droga poseida, incompatible con su destino al consumo propio; consumo, por otro lado, ni siquiera alegado.

En la calificación del delito por la Defensa de dicho Pedro Francisco , aún sin mencionarlo así, se alegó el error del procesado sobre un elemento que cualifica el delito, esto es, el llamado error de hecho del Artículo 14.2 del Código Penal , al sostener que el procesado desconocía que la sustancia poseída era heroína y que se hallaba en la creencia de que se trataba de haschis; de lo que desprendía la imposibilidad de aplicación del mencionado subtipo, tanto en relación al tipo básico -sustancia que causa grave daño a la salud- como en relación al agravado por notoria cantidad.

Tal alegación se basa única y exclusivamente en las manifestaciones del propio procesado, sin ningún tipo de refrendo probatorio en cuanto al supuesto error cuando, acreditada por la prueba de cargo -según se ha dicho- la posesión, la naturaleza de la sustancia poseída y la consciencia de dicha posesión, corresponde a la Defensa acreditar el descargo que se ofrece. Pero es más, no sólo no se ha intentado siquiera prueba de la coartada parcial sostenida, sino que la misma resulta del todo inverosímil, dejando sin resolver importantes incógnitas que, de ser cierta aquélla, habría podido despejar el procesado. Así, resulta del todo inverosímil que recibiera -y aceptara- un encargo de una persona desconocida por el mero hecho de, supuestamente (ya que tampoco se ha acreditado), viajar con ella en el mismo transporte público desde Alemania. Más inverosímil aún resulta que tal persona le entregara una tal cantidad de heroína diciéndole que era haschis, cuando el procesado -sin control o seguimiento alguno por dicha persona- podía fácilmente comprobar la naturaleza de lo transportado. Es inverosímil y fuera de toda lógica, según máxima de experiencia, que un encargo de tal importe económico en el mercado clandestino se realice a persona de la que quien realiza el supuesto encargo nada conoce. Y aún debe añadirse, las distintas versiones ofrecidas por el procesado sobre las circunstancias de tal encargo, en su declaración en la instrucción de la causa y sus manifestaciones en el juicio oral.

Ningún error se ha probado sobre el conocimiento de la naturaleza de la sustancia poseida y, ni siquiera, pueden darse por acreditadas las circunstancias en que el procesado antes referido, recibió dicha sustancia ni aún el concreto destino proyectado, aunque sí, como se ha dicho, que era su entrega a tercero o terceros.

SEGUNDO. Pedro Francisco participó en la perpetración del expresado delito con actos directos y voluntarios, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible a título de autor conforme a los Artículos 27 y siguientes del Código Penal . Su participación quedó acreditada en el juicio oral a través de las pruebas antes mencionadas. La testifical de los agentes de la Guardia Ubana de Barcelona no deja lugar a dudas sobre el hecho de que fue dicho procesado quien, aprovechando que los demás ocupantes del vehículo eran objeto de identificación, pretendió extraer de su propia mochila los cuatro paquetes en que se hallaba la droga y que tenía consigo, para ocultarla bajo los asientos del vehículo, siendo inminente su interpelación por dichos agentes para que bajara del vehículo y la revisión del mismo o de sus pertenencias. A partir del hallazgo de la droga en el lugar en que la ocultó, admitió ser portador de la misma. En consecuencia, ninguna duda cabe sobre la culpabilidad del procesado que, por ello, debe ser condenado en los términos que se dirán.

Se ha dicho anteriormente que la versión del procesado Pedro Francisco en cuanto al modo en que recibió la droga poseída y en cuanto a su concreto destino no ha quedado acreditada, y, por tanto, tampoco queda excluida la posible connivencia de los demás procesados Íñigo y Darío con aquél. Pero la acusación no ha probado tal connivencia y ni siquiera -en el caso de que fuera punible- el simple conocimiento de dichos procesados, de lo poseído por Pedro Francisco .

No es suficiente la circunstancia de que el vehículo, conducido por Darío pudiera hacer una maniobra aparentemente elusiva del control policial -como sospecharon unos agentes y expusieron en el juicio oral- para estimar acreditado su conocimiento de que en el coche llevaban la droga ocupada, y mucho menos para entender acreditada la connivencia con quien la tenía consigo, y ello porque caben múltiples explicaciones a tal amago de maniobra, desde saberse en la irregularidad en la documentación del vehículo (póliza de seguro obligatorio) hasta una reacción simplemente nerviosa o, en cierto modo, instintiva ante la inminencia de un control. Mucho menos concluyente -incluso considerado conjuntamente con lo anterior- puede ser el episodio, narrado con ciertas contradicciones entre los agentes en el juicio oral, relativo a si Íñigo y Darío pretendieron distraer a los agentes ante la inminencia que éstos se fijaran en lo que estaba realizando Pedro Francisco para ocultar la droga; cuando, además de no ofrecer una versión uniforme sobre en qué momento se habría dado tal intento de distracción, las protestas de aquéllos pudieron deberse a -ignorando lo que se hallaba en el coche- ver como se extraía del vehículo a su amigo, se le tiraba al suelo y se le esposaba por los agentes en cumplimiento de sus funciones.

Así, las meras sospechas de participación de Íñigo y Darío en los hechos, si bien han podido justificar su sometimiento al proceso e incluso su situación personal acordada, no son suficientes para adquirir la plena convicción sobre su culpabilidad, necesaria para un pronunciamiento condenatorio, pues incluso la duda sobre su participación les favorecería.

Procede, pues, la libre absolución de los procesados Íñigo y Darío , y, con ella, su inmediata puesta en libertad.

TERCERO. Del relato de hechos probados no se desprende ninguna circunstancia que pueda modificar la responsabilidad penal en que incurrió Pedro Francisco , por lo que la penalidad determinada en los mencionados Artículos 368 y 369.6ª , debe aplicarse conforme al Artículo 66.6ª, todos del Código Penal , entendiendo la Sala que en razón de la primariedad delictiva del procesado y de que la gravedad de los hechos ya es determinante de la calificación conforme a dichos preceptos, sin que se de un plus que merezca mayor punición, es aplicable la penalidad en el mínimo previsto legalmente.

La Defensa de dicho procesado, también sin mencionarla expresamente, se refirió en su calificación definitiva a la colaboración con la Justicia de su defendido, lo que, se supone, debería operar como la circunstancia atenuante de confesión del Artículo 21.4ª . Al margen de que, según lo dicho, la apreciación de tal atenuante no tendría reflejo alguno en la penalidad a partir de que la Sala resuelve aplicarla en el mínimo legal, no cabe hablar de confesión cuando el sujeto, tras su detención por un hecho evidente como es la ocupación de tal cantidad de droga en su poder, admite que la poseía, pero, además, sostiene que desconocía su naturaleza en clara actitud defensiva incompatible con la terminante y clara asunción de los hechos.

CUARTO. Los Artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales a los responsables penalmente por el delito por que se procede, y procede así declararlo en los términos que se dirán en la parte dispositiva.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Pedro Francisco como responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública de posesión de notoria importancia de sustancia que causa daño a la salud para traficar con ella, de que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia que modifique su responsabilidad, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena en la medida que le sea aplicable dada su condición de extranjero, y MULTA DE CIENTO TRENTA MIL EUROS (130.000 €); así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al condenado el tiempo en que ha estado privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa si no se le ha abonado en otra.

ABSOLVEMOS a Íñigo y a Darío del mismo delito, del que también fueron acusados por el Ministerio Fiscal, y declaramos de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Póngase inmediatamente en libertad a Íñigo y a Darío a cuyo efecto expídase el oportuno mandamiento al Sr. Director del Centro Penitenciario en el que se encuentran internados.

Devuélvase a dichos procesados absueltos el dinero y demás objetos que se les hayan ocupado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.