Sentencia Penal Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 31/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 31/07-C

Sumario nº: 11/2007

Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat

Procesado: D. Javier

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Ana Ingelmo Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Daniel de Alfonso Laso

D. Enrique Rovira del Canto

En Barcelona, a siete de febrero de dos mil ocho.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en el día de ayer, la presente causa nº 31/07, Sumario 11/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado D. Javier , de nacionalidad holandesa, con pasaporte de dicho país núm. NK NUM000 , hijo de Uyaemesi y de Okuanata, nacido en Enugu (Nigeria) el día 11/05/1962, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 14 de marzo de 2007, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Magdalena Julivert Amargos, y asistido por la Letrada D.ª Elisabeth Serrano Salamanca, habiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto, el cual expresa el criterio del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en su tipo agravado conforme a la circunstancia del artículo 369.1.6º , de cantidad de notoria importancia, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para el mismo las penas de 10 años de prisión y multa de 260.000 euros, y costas, con el comiso y destino legal de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- En igual trámite, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, e interesando la libre absolución de su patrocinado por la no existencia de delito.

Fundamentos

I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico, conforme prescriben los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , tal y como postula el Ministerio Fiscal, y en su tipo agravado recogido en el artículo 369.1.6ª , de ser la cantidad de notoria importancia, por cuanto concurren todos los elementos requeridos por los citados preceptos para su apreciación y en tal modalidad agravada, y que serán objeto de estudio con posterioridad, suponiendo la acción enjuiciada, un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

Y principalmente frente a la negativa del acusado de tener conocimiento de que en el interior de la bolsa de viaje que portaba había cocaína, sosteniendo de forma contradictoria, insegura y de forma incongruente que teniendo problemas económicos y deudas en Holanda y ausencia de ingresos se trasladó a Barcelona a fin de contactar con una persona, de la que no supo dar señas, que le prestaría dinero para hacer frente a dichas dudas, afirmando que le traía la citada bolsa porque un amigo suyo en Guinea llamado Tony, quien le había dado dicho contacto en España para prestarle el dinero, le había pedido que se la trajera a este conocido en Barcelona, que revisó la bolsa en Guinea, sabedor de que había supuestos de tráfico de drogas, y no vio nada raro, y que contenía ropa y videos, para después aseverar ante el interrogatorio del Ministerio Fiscal respecto de sus viajes por España los días previos (Barcelona-Madrid-Valencia) y finalmente a París para regresar a Guinea, que su amigo Tony le había primero contactado con otra persona para prestarle el dinero, del que no ha dado dato alguno, y que fue de una a otra ciudad para finalmente decirle que no tenía entonces dinero pero le pagó el viaje de vuelta, vía París, a Africa; y frente a tal rocambolesca versión, que resulta incoherente en cuanto quien no puede prestarle dinero alguno le satisfaga hasta dos viajes aéreos internacionales de venida a España, y otra tres más internos en España y uno de regreso a Guinea vía París (desde el día 06 de marzo hasta el día de autos), y sin que se aporte dato alguno de las personas residentes en España y únicamente el nombre de un tal Tony en Guinea como iniciador de todo el periplo viajero del acusado y finalmente remitente de la bolsa de autos, se alzaron por un lado su propio reconocimiento de que le ofrecieron pagarle las deudas contraídas en holanda, siendo que residía últimamente en Africa como misionero, y por otro las manifestaciones del agente de la Guardia Civil que depuso como testigo, quien afirmó que la bolsa tenía la tarjeta de embarque a su nombre y que pesaba "más de lo normal" una vez sacada la ropa de su interior, y que era apreciable el doble fondo por el grosor del mismo, y que cuando se efectuó el punzonado y descubrió la droga el acusado no se extraño ni dijo en momento alguno "nada relevante";. Pero es que además, de la documental obrante en autos se acredita que la citada maleta portaba etiqueta de facturación de equipajes a nombre del procesado, y desde el aeropuerto de origen en Guinea, sin que denotara que la misma hubiera sido objeto de alteración o manipulación posterior como se desprende del reportaje fotográfico obrante a los folios 211 y siguientes, y que reconoció el testigo.

Pero por último y complementando la inferencia precedente, el propio acusado sostuvo que el citado Tony le dio un teléfono móvil y dos tarjetas para que el destinatario de la bolsa en Barcelona contactar con el acusado, pero sin que diera explicación satisfactoria alguna respecto del por qué portaba y le fueron intervenidos tres teléfonos móviles y doce tarjetas de telefonía móvil, sosteniendo únicamente que eran por su labor pastoral y para las diversas funciones (asesoramiento espiritual,...) y que unas tarjetas eran holandesas otras de Guinea, y que no era óbice el que careciera de ingresos para ello dado que no tenían gasto pues sólo eran para recibir llamadas y no efectuarlas, siendo que es de público y notorio conocimiento que las llamadas internacionales se satisface el cargo de la llamada tanto por el emisor como por el receptor.

Consecuentemente los hechos acreditados por la prueba practicada permiten asimismo inferir de forma racional y lógica que el acusado, quien se reitera no ha dado una explicación convincente sino por el contrario ilógica, incoherente, contradictoria en sí misma e incluso con sus precedentes declaraciones obrantes en autos, y con lagunas e inseguridades, no sólo era portador de la bolsa que se le intervino sino además, y ello ha sido el núcleo del debate y contradicción entre las partes, tenía pleno conocimiento de que en su interior portaba droga, siendo incoherente además para una persona que llevaba residiendo en holanda muchos años antes de trasladarse a Guinea, y que según el mismo viaja constantemente considerara normal el que se le entregue una bolsa con diversos efectos para una persona desconocida que le iba a prestar dinero pero del que no ha aportado dato alguno, así como un teléfono móvil y tarjetas para que el mismo se pusiera en contacto con él.

II.- El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través de los análisis de la sustancia efectuados por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno en Catalunya, y cuyos resultados obran a los folios 279 a 282, dictamen nº 3375/07, y que no fue impugnado en forma por la defensa en momento alguno.

La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de transporte para su introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquellos se acredita a través de las declaraciones del propio procesado, que como se ha indicado reconocen haber cometido en su integridad los hechos objeto de acusación, habiéndose acreditado el conocimiento pleno del transporte de la droga a tenor de la prueba practicada y valorada en el fundamento jurídico precedente, y complementado con las manifestaciones del citado agente de la Guardia Civil y que ha depuesto como testigo.

III.- Y tales hechos constituyen la modalidad agravada de notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.6ª, dado que la cantidad aprehendida supera la cantidad de 750 gramos netos de sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, que respecto de la cocaína estableció la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y ha sido asumida por pacífica y reiterada jurisprudencia posterior.

Ello según se acredita por el dictamen pericial elaborado ya citado en el que se establece (folios 211 a 216) que el peso total neto de la sustancia estupefaciente aprehendida, cocaína, es de 1.897'280 gramos, con un porcentaje de pureza medio del 75'2%, y que tiene valor de prueba documental preconstituida al no haber sido impugnada por la defensa en momento alguno. Y se reitera, dando un resultado de riqueza de base muy superior al límite establecido por el citado Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que es consecuente apreciar la circunstancia agravante del núm. 6 del apartado 1 del artículo 369 del Código Penal de notoria importancia, y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 65.000 euros al por mayor, o 120.000 euros al por menor, a tenor de los precios de las drogas en el mercado ilícito señalado por la Oficina Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de la Policía Judicial, del Ministerio del Interior, durante el primer semestre de 2007.

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella, bastando para la apreciación de este subtipo agravado el dolo eventual, esto es que el sujeto se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado y que, en contra de lo sostenido por la defensa, no puede por menos de inferirse en lógica racional del medio de ocultación de la droga, el método y circunstancias en que se hizo la entrega de la maleta, el transporte utilizado y demás circunstancias previas, coetáneas y posteriores a la intervención de la droga ya expuestas en precedentes fundamentos. Y hay que recordar que conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia que no puede hacerse valer el no haber pretendido saber lo que se transporta ni su cantidad, cuando se pudo y debió prever, a fin de ser alegado en descargo si todo falla y se es descubierto y detenido.

IV.- Que del precalificado delito contra la Salud Pública es responsable en concepto de autor el procesado conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

V.- Que en la comisión del indicado ilícito no ha concurrido ni es de apreciar la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas por lo demás expresa ni formalmente por las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado en su subtipo agravado, así como lo dispuesto en el artículo 369 y 368 en relación con el artículo 377 respecto a la pena de multa, y teniendo presente lo establecido en el artículo 52 y en el artículo 53.2 del mismo texto legal, en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena pecuniaria por este ilícito, preceptos todos ellos del Código Penal, entendiéndose como procedentes, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del culpable que se desprenden de las actuaciones, el imponer la pena privativa de libertad interesada por el Ministerio Fiscal, ya enmarcada dentro de la mitad inferior de la pena tipo y próxima al límite mínimo, y la pecuniaria en una extensión algo más inferior a la interesada, del 120% del valor de la droga aprehendida pero según la valoración de su venta al por mayor.

VI.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna en tal sentido no habiéndose formulado pretensión al respecto.

VII.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso con pérdida de los instrumentos utilizados para su comisión y de los efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida; y asimismo, que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de la misma.

VIII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser satisfechas por el acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Javier , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369.1.6ª del mismo texto legal, sin circunstancias, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y MULTA DE 78.000 euros, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y procédase a la destrucción de la misma en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.