Sentencia Penal Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 98/2008 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 98 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 257 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 170/2008

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintisiete de Marzo de dos mil ocho.

VISTO, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Franco González, en representación de Marcelino , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 15/10/2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Dº. Juan Luis y a Dº Eduardo del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de dos terceras partes de las costas procesales.

Precédase a la destrucción de la droga intervenida de no haberse efectuado ya.

Aplíquese la suma de dinero ocupada a Dº Marcelino al pago de la multa impuesta y restitúyase a Dº. Juan Luis y a Dº Eduardo la que les fue respectivamente intervenida. "/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Tras circular durante una escasa distancia, el acusado fue interceptado por una dotación del CNP de la Comisaría de esta localidad, que procedió a su detención y al registro del vehículo, que se realizó en el mismo lugar y a presencia del detenido.

En el registro se halló la bolsa que el acusado había introducido en el maletero del turismo y que resultó contener trece placas de hachís, hallándose otra placa pequeña de la misma sustancia en la guantera del turismo. El peso total de la droga poseída por el acusado era de entre 2,460 y 2,719 Kg., con una proporción de principio activo del 14,5%, y habría tenido en el mercado ilícito un precio de entre 3136,50 y 3467,36 (1.275 euros el Kg). El acusado poseía dicha sustancia para destinarla a su distribución a terceros. Al tiempo de su detención el acusado tenía consigo 335 euros que no se considera probado que procedan del tráfico de hachís.

SEGUNDO-. En la misma fecha y en las horas siguientes, por funcionarios del CNP de esta ciudad, se procedió a detener a los también acusados DO. Juan Luis y a DO. Eduardo , ambos con domicilio en el piso NUM000 de la c/ PARQUE000 nº NUM001 de Móstoles, al sospechar la fuerza actuante que podían estar relacionados con la sustancia aprehendida al Sr. Marcelino y que podían ocultar de droga en su domicilio.

Una vez estuvieron detenidos los tres acusados, siempre el 24 de junio de 2.004, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio correspondiente a la c/ PARQUE000 n° NUM001 NUM000 de Mostoles, autorizado por el Juzgado de Instrucción n° 1 de esta localidad. En dicha diligencia estuvo presente el acusado Dº. Marcelino , pero no los acusados detenidos, Dº. Juan Luis y Dº. Eduardo .

De dicha diligencia no resultó hallazgo que pueda ser considerado en el presente relato de hechos.

No resulta probado que los acusados Dº. Juan Luis y a Dº. Eduardo poseyeran hachís, ni que pensaran destinar este tipo de sustancia al tráfico ilícito.>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 27/03/08.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador D. Francisco Franco González, actuando en nombre y representación de Marcelino , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles (Madrid), en el Procedimiento Abreviado nº 257/2007, con fecha 15 de Octubre de 2007, en la cual se condenaba a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 4.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

En dicho recurso alegaba como motivo infracción del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia, así como falta de motivación de la sentencia.

Indicaba, en primer lugar, que al inicio del juicio esta representación procesal señaló que, con la actuación del Juzgado de requerir al Ministerio Fiscal para que señalara los funcionarios de Policía que pedía como testigos, se excedió de las facultades que le otorgaba el art. 795 de la LECrim ., ya que los errores los debe corregir la parte que ha incurrido en ellos y el Ministerio Fiscal no lo hizo sino a instancias de un órgano que debe partir del principio de imparcialidad, y no debe suplir a otra parte del proceso, y posiblemente, menos a la acusadora, teniendo en cuenta el art. 2 de la LECrim.

Entendía que el Juzgador pudo incurrir en una presunta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al haber instado una actuación que podría ser contraria a los intereses del reo, por lo cual solicitaba la estimación del motivo alegado, la anulación de la sentencia dictada y la repetición del juicio por otro Magistrado.

A continuación, entraba en el análisis de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, solicitando la nulidad del registro efectuado en el vehículo de su patrocinado.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado.

Siendo distintos los motivos por los que se articula el recurso, habrá de comenzarse por aquéllos que, acaso, impidan un pronunciamiento sobre el fondo. Y esto es lo que sucede en cuanto al primero de los motivos alegados.

Es cierto, como alega la representación procesal de Marcelino , que, en el acto del Juicio oral abierto por el Ilmo. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el turno de intervenciones a que hace referencia el art. 786.2 de la LECrim ., la defensa de Marcelino alegó como cuestión previa la expresada en su escrito de recurso, cuestión que fue desestimada en el acto de la vista y a la que se refiere la Sentencia en su Fundamento de Derecho Primero como alegada por las defensas de los dos acusados (la defensa de Juan Luis se había adherido a la formulada por su compañero).

Así, la sentencia señala que el defecto apreciado en el escrito del Ministerio Fiscal es un mero error material y que en nada vulnera el derecho a la defensa de los acusados tal modo de proceder, siendo así que las defensas han tenido conocimiento de la prueba propuesta, sin formular nada respecto de la misma, y han podido intervenir en su práctica con contradicción.

Sin embargo, la Sala no puede compartir tales argumentos.

Lo cierto es que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación o de conclusiones provisionales de fecha 25 de enero de 2007 proponía como medios de prueba: 1.-Interrogatorio de los acusados, 2- Testifical, con examen de los siguientes testigos, que deberán ser citados a través de la oficina judicial, a tenor del artículo 790-5, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional con carnets profesionales número (sin especificar), a citar por medio de su superior jerárquico (folio 356 de las actuaciones).

Con fecha 3 de julio de 2007 se dictó Providencia en el Juzgado de lo Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: "Dada cuenta; se tiene por recibidos los anteriores autos del Juzgado Instrucción número 1 de Móstoles, visto su estado y antes de acordar su señalamiento, se requiere al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de cinco días indique a este Juzgado los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuya testifical propone, puesto que no se menciona en el escrito de acusación (folio 445)".

Ante lo cual el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 10 de julio de 2007 indicaba que: "El Fiscal, habiendo sido notificado de la Providencia de 3 de julio de 2007, procede a facilitar la identificación de los Policías Nacionales cuya testifical tiene propuesta y que, por error mecanográfico, no fueron incluidos en el escrito de acusación: Policías Nacionales número NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 (folio 448).

Tras lo cual, en Auto de fecha 10 de Julio de 2007 se declararon pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y las defensas, señalándose día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral (folios 450 y 451).

Como señala el recurrente, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (no el 795 al que se aludía) indica que: "En cuanto las actuaciones se encuentren a disposición del órgano competente para el enjuiciamiento, el Juez o Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará Auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás, prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada y señalará el día en que deban comenzar las sesiones del Juicio Oral".

Por otra parte, el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que: "El Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia.

En las listas de peritos y testigos se expresará su nombre y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando, además, la parte que las presente si los peritos o testigos han de ser citados judicialmente o si se encargan de hacerles concurrir.".

También indica el artículo 786.2 la posibilidad de las partes de proponer prueba para practicar en el acto (del Juicio Oral).

Así pues, los testigos no fueron propuestos por el Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error mecanográfico o por las razones que fuera, pero no fueron propuestos en su escrito de acusación y, dado que ninguna de las defensas propuso en sus escritos de conclusiones provisionales la testifical de los agentes de Policía Nacional, no es aventurado admitir que el resultado del juicio hubiera sido diferente sin la deposición de los mismos.

Por otro lado, como indica el recurrente los errores u omisiones de las partes han de ser sufridos o corregidos por quien incurrió en los mismos, sin que el Juez pueda suplir a la acusación la carencia de pruebas cuya carga incumbe a ésta.

La intervención del Juez a quo al permitir la solicitud de prueba testifical en trámite diferente del previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, en los escritos de calificación de las partes indudablemente ha perjudicado los intereses del acusado, puesto que la admisión y práctica de dicha prueba tuvo una incidencia desfavorable en las pretensiones de la defensa, comprometiendo la imparcialidad del Juzgador y quebrando el principio de igualdad de armas, generando indefensión al acusado, con proscripción del principio a la tutela judicial efectiva, por lo cual procede estimar la nulidad solicitada, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento en que se dictó la Providencia de fecha 3 de Julio de 2007, cuya nulidad, al igual que la de los actos posteriores, se declara, debiendo pronunciarse el Auto de admisión de pruebas que se dicte de nuevo sobre las propuestas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, sin perjuicio de que el mismo pueda acudir al acto del Juicio Oral con la prueba testifical de que intente valerse para la proposición de su práctica al inicio del referido acto, encargándose él mismo de citarlos, continuando el procedimiento por sus trámites hasta el acto del Juicio Oral, que deberá celebrarse por diferente Magistrado.

El principio de igualdad de armas, consagrado en diversas Sentencias del Tribunal Constitucional (por ejemplo, las de 26 de Marzo de 2007, 19 de Junio de 2006, 15 de Diciembre 2003, y 20 de Enero de 2003 , entre otras) implica que una de las obligaciones de los órganos judiciales es velar por la efectividad del derecho de defensa y del principio de contradicción de las partes, garantizando la igualdad de armas, lo que resulta mucho más necesario en el ámbito del proceso penal (Sentencia 12/2002, de 16 de enero ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Diciembre de 2005 , que según constante y reiterada doctrina de este Tribunal, el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los principios de contradicción e igualdad de armas, imponiendo la necesidad de que todo proceso judicial esté presidido por la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes, a fin de que puedan defender sus derechos e intereses. La interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo, a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, procurando que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre ellos, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen (Sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 1999, 5 de Mayo de 2000 y 17 de Septiembre de 2001 ).

Señala dicha Sentencia que el principio acusatorio, que también forma parte de las garantías sustanciales del proceso, impone la necesidad de que la función de la acusación sea acometida por un sujeto distinto al órgano decisor y de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de Junio de 2002 señala que en el Procedimiento Abreviado sólo está permitida la proposición de prueba, bien en el escrito de acusación (artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), bien al comienzo del Juicio Oral (artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Asimismo, indica que la estricta sujeción del Juez a la Ley penal sustantiva y procesal que rige sus actos y decisiones constituye la primera y más importante garantía del juicio justo en la medida en que dicha sujeción asegura a las partes en el proceso que el Juez penal es un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas. Por esta razón le está vedado constitucionalmente asumir en el proceso funciones de parte (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1989, de 30 de Enero y 53/1987, de 7 de Mayo ), o realizar actos en relación con el proceso y sus partes que puedan poner de manifiesto que ha adoptado una previa posición a favor o en contra de una de ellas, lo que es aún más relevante cuando se trata del imputado en el proceso penal (sentencia 162/1999, de 27 de Septiembre ).

De ahí que la imparcialidad objetiva del Juez penal resulta, sin duda, una garantía esencial y debida del proceso penal.

El Juez debe garantizar que el órgano judicial ha actuado de forma que se excluya toda duda legítima sobre su neutralidad.

En esta materia las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos (Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1999 ).Aquél puede traspasar el límite que le impone el principio acusatorio cuando, perdiendo su apariencia de Juez objetivamente imparcial, ha llevado a cabo una actividad inquisitiva encubierta al desequilibrar la inicial igualdad procesal de las partes en litigio, al respaldar una petición de una de ellas formulada en clara conculcación de lo dispuesto en la legalidad sustantiva o procesal y que puede deparar un perjuicio a la otra (Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2000, de 10 de Julio ).

El derecho a un proceso judicial con todas las garantías (artículo 24.2 la Constitución Española), por lo tanto, otorga al acusado y procesado el derecho a exigir del Juez penal la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, lo que, obviamente, tiene lugar si actúa en el proceso penal con estricta sujeción a lo que las normas procesales establecen.

Entendiendo que la extralimitación en que concurrió el Ilmo. Sr. Magistrado Juez a quo vulneró los derechos del recurrente, procede la estimación de este motivo que hace innecesario el examen de los restantes motivos alegados por el recurrente.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que sin entrar a conocer sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles con fecha 15/10/2007 en el Procedimiento Abreviado número 257/2007, debemos decretar la NULIDAD de la Providencia dictada con fecha 3/07/2007 y de los actos posteriores, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la misma a fin de que, por Magistrado diferente de aquél que conoció de la causa, se dicte nuevo Auto de admisión de pruebas y señalamiento de Juicio Oral en función de lo acordado en la presente resolución y se continúe la tramitación del procedimiento conforme a Derecho, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.