Sentencia Penal Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 67/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO SALA 67-2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 45 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2473-08

SENTENCIA Nº 170/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En la Villa de Madrid a veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

Vistas en juicio oral y público el día 25 de noviembre del 2008 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 67/08, dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 2473-08 del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Jose Ignacio , mayor de edad, con pasaporte guineano número NUM000 , nacido en Guinea Bassau el día 10 de octubre de 1957; hijo de Malam y de María; con domicilio en Pa Reboleira (Lisboa), Sarrio Estrela de Africa 151ª; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 8 de mayo de 2008, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Bárbara Egido Martín y asistido por la Letrado Doña María Reyes Sanjurjo Alonso; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Paz Iglesias Escalera.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial iniciado en fecha 8 de mayo del 2008 por el Puesto de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid - Barajas de esta capital, por un delito contra la salud pública contra Jose Ignacio .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso penúltimo del C. Penal de sustancia que causa grave daño a la salud; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28.1 del C.P .; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la acusada la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; pago de las costas procesales y comiso de la droga y del billete de avión incautado.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su defendido. Y subsidiariamente concurre en el acusado la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia del artículo 24.2 en relación con el artículo 21.6 y la de estado de necesidad del artículo 21.1 en relación con el artículo 24.4 del C. Penal .

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6,00 horas del día 8 de mayo de 2008, fue detenido por funcionarios de la Guardia Civil del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid - Barajas cuando, procedente de Dakar (Senegal) en el vuelo de la Compañía Iberia número NUM001 , transportaba en el interior de su organismo 25 bolas que contenían 244,5 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y con una riqueza del 62,4 por ciento que pretendía distribuir a terceras personas. La venta de la cocaína intervenida hubiera reportado unos beneficios de 27.404, 90 euros en el mercado ilegal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son también numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como por ejemplo las SSTS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica;3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano". Por otra parte la defensa no ha impugnado expresamente el informe pericial obrante en los folios 62 y siguientes de las actuaciones, que describe la cantidad, riqueza y naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . Y es el propio acusado quien en el plenario reconoce expresamente los hechos y que ingirió una serie de cuerpos cilíndricos donde se alojaba la droga, teniendo perfecto conocimiento de lo que transportaba y sabiendo igualmente que a su llegada a España debía entregarlos a una tercera persona, conducta por la que iba a recibir una determinada cantidad de dinero, con la que quería satisfacer sus necesidades económicas, ya que tiene seis hijos, uno de los cuales quiere estudiar en la universidad, y solamente trabaja su esposa en un hospital los fines de semana. Todo ello constituye prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia de carácter condenatorio junto con las manifestaciones de uno de los Guardias Civiles que intervino en la detención del acusado y que da razón de la existencia de la sustancia estupefaciente en el interior del organismo del acusado, hecho que se evidenció desde el momento en el que se le realizó una placa de RX con el consentimiento del acusado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por parte de la defensa del acusado se solicita la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, por los motivos anteriormente alegados, es decir, por necesitar el acusado el dinero que iba a recibir por transportar la droga, para mantener a sus hijos y para que uno de ellos pudiera estudiar en la Universidad. Estima esta Sala que dicha circunstancia no puede apreciarse, siendo en este aspecto la jurisprudencia muy restrictiva a la hora de apreciarla, la STS de 22-4-2002 nos señala cuales son los requisitos esenciales para que se pueda apreciar el estado de necesidad, diciendo que "...por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978933], 1 de octubre de 1999 [RJ 19998337] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000209 ]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998 [RJ 19988092]; 26 de enero [RJ 1999825] y 6 de julio de 1999 [RJ 19995634] y 24 de enero de 2000 )", añadiendo la referida resolución en cuanto al conflicto de intereses y de bienes jurídicos dignos de protección que se plantea a la hora de dilucidar la existencia o no del estado de necesidad, que "...aún cuando la documentación interesada como prueba hubiese acreditado lo que alega la parte recurrente, es decir la concurrencia de una situación de grave dificultad económica en el acusado, habría carecido de relevancia para la subsunción, pues dicha dificultad por si misma es insuficiente para determinar la eximente interesada, aún incompleta, ya que ni equivale a la amenaza de un mal efectivo, inminente y grave, ni acredita que no exista otro medio de superar las referidas dificultades económicas que la dedicación al tráfico intercontinental de cocaína". La STS de 19-7-2002 señala que "...es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986163]); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. S. de 23 de enero de 1998 [RJ 199853 ])". La STS de 15-2-2002 , tras recoger este criterio general acerca de la restricción e inaplicación por regla general de esta circunstancia, deja abierta la puerta para su aplicación supuestos excepcionales, al decir que "...la Jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, declarando que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, de forma que este delito en principio y como regla general, sin que puedan excluirse supuestos excepcionales, no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (SS 23-1 [RJ 199852] y 13-2-1998 [RJ 19981173], 30-10-1998 [RJ 19988725], 26-1 [RJ 1999825] y 4-3-1999 [RJ 1999984] o A. de 14-4-2000 )". En el presente caso, el acusado tan solo ha manifestado dicha necesidad y ha aportado un contrato de trabajo y la fotocopia de su libro de familia, documentos y en definitiva una prueba que consideramos insuficiente como para demostrar realmente que el acusado se encuentra en una situación no solo difícil desde el punto de vista económico, sino que hubiera sido preciso haber evidenciado una situación límite y realmente angustiosa que ineludiblemente le hubiera llevado a cometer el delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado.

En consecuencia debemos desestimar dicha circunstancia, así como la de colaboración con la justicia, pues tan solo manifiesta que cuando llegara a Portugal con la sustancia estupefaciente un tal Mario le diría qué persona iba a recoger la sustancia estupefaciente, pues solo con la aportación de este dato no podemos afirmar que estemos ante una verdadera y activa colaboración de la que razonablemente podrían haberse extraído otros datos que pudieran llevar a la detención de dicha persona o de otras personas implicadas en los hechos. Y así, en un supuesto semejante, la reciente STS de 30 de octubre de 2008 , se dice que "...el mero hecho de proporcionar la identidad de la persona transmisora y receptora de la droga no es una colaboración "activa", puesto que, aparte de que no se ha logrado identificar a esas personas...hay que tener en cuenta que, dado el momento en que proporcionó esos datos, esto es, en fase de instrucción estando ya detenido y después de su primera declaración ante el Juez de Instrucción, era bastante improbable, como así sucedió, que dicha información llegara a tener un resultado positivo...". Por todo ello entendemos que procede la desestimación también de esta circunstancia ya que se entiende que no ha existido una verdadera colaboración con las autoridades dada la ineficacia de las manifestaciones del acusado.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, entiende esta Sala que debe ser de cuatro años de prisión dada la cantidad de sustancia intervenida, que fue de 152, 56 gramos netos, con el consiguiente perjuicio para la salud que podría haber causado a las numerosas personas que hubieran adquirido dicha sustancia para su posterior consumo.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Jose Ignacio como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE VEINTIOCHO MIL EUROS con UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.