Sentencia Penal Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 56/2008 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL SIETE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 585/07

ROLLO DE SALA 56/08

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO ONCE DE MÁLAGA

D. PREVIAS Nº 2801/07

S E N T E N C I A N º 170

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dº FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

D. Mª JESUS ALARCON BARCOS

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En la ciudad de Málaga dos de abril de dos mil ocho. -

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del

Juzgado de lo Penal numero siete de Málaga seguidos por el delito de contra la salud pública, contra Juan Antonio ,

mayor de edad y cuyas de más circunstancias contas en las actuaciones y Rebeca mayor de edad y cuyas

demás circunstancias constan en las actuaciones defendidos por el letrado SRa Julia Soria Montañez y Doña María Loreto

Benito Heras respectivamente, contra Roberto , mayor edad y cuyas demás circusntancias constan en las

actuaciones y contra María Purificación mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan

suficientemente en las actuaciones. Representados en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres

Ojeda y defendido por el Letrado Sra Doña María Jesus Yañez Santos. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación

que por la Ley le está conferida, y ponente, D./Doña Mª JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos

Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes

términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha dos de enero de 2.008, el Juzgado de lo Penal número siete de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"Se consideran y declaran probados los siguientes hechos. Primero.- Como quiera que a raíz de diversas actividades de investigación y vigilancia que e estaban llevando a cabo en una de las viviendas de la c/ DIRECCION000 de la ciudad de Málaga, agentes de la Udyco, durante los primeros día del mes de abril de 2007 advirtieron como terceras personas acudían al domicilio en que residían los acusados Juan Antonio y Rebeca, sito en el inmueble número NUM000 de la citada calle, con el fin de adquirir, a cambio de dinero u otros bienes, sustancias estupefacientes, mayoritariamente hachis, por lo que con fecha 26 de abril, se llevo a cabo la oportuna intervención por el Grupo de Estupefacientes de la Udev del cuerpo Nacional de Policía, tras la obtención del correspondiente Cuerpo nacional de Policía, tras la obtención del correspondiente mandamiento de entrada y registro de la mencionada vivienda.

De este modo, por la comisión judicial, además de varios funcionarios policiales se halló en el interior de la misma la suma total de 63.7 euros producto de la venta de la droga, así como una sustancia vegetal compacta e color marrón con un peso neto de 99.8 gramos, con u a pureza de CBD DEL 5.26% , THC de 10.43 % y CNI del 1.58 y un precio en el mercando de 455.09 euros. " " y fallo: "Que debo condenar y condeno a los acusados Juan Antonio, Rebeca, Roberto y con María Purificación, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica, por tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsbildiad criminal, a la pena de un año de prisión a los dos primeros, y dos años de prisión a los dos segundos con las accesorias de suspensión de cargo público inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, siendo abonado a los acusados todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa si no le fuere abonado en otra así como al pago de una multa de 6.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago así como al pago de las costas procésales. Decreto el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y dinero (63,7 euros) que le fue intervenida.

Se concede a Juan Antonio y Rebeca el beneficio de suspensión de cumplimiento de la pena de prisión principal y subsidiaria por impuesta de la multa impuesta condicionado a que no vuelvan a cometer nuevo delito en el periodo de cuatro años. Se ratifica el auto de insolvencia dictad por el Juez Instructor. "

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Pablo Torres Ojeda, en nombre y representación de Roberto y María Purificación alegando quebrantamiento de normas procesales y en concreto de lo dispuesto en el art. 142 de la L. E . Criminal, y que la misma causa clara indefensión a sus patrocinados en cuanto que en el relato de hechos probados se omite cualquier mención a los mismos. Así como una erronea valoración de la prueba. Vulneración del principio de igualdad en cuando a la imposición de la pena impuesta por el Juzgador de Instancia que en ningún caso ha justificado la extensión de la misma.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Alega el recurrente que aceptando los hechos declarados probados de los mismos no cabe deducir responsabilidad penal respecto a sus patrocinados y que por ello han de ser absueltos.

La regulación de la LECR en cuanto al modo de redactar las sentencias, por exigencia de su motivación fáctica, exige que se expongan los hechos que resultan probados, y el incumplimiento de dicha exigencia comporta su nulidad conforme al Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que considera quebrantamiento de forma que en la Sentencia " no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos probados" o cuando "se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo".

Con respecto de la redacción de los hechos probados en las sentencias absolutorias, establece la STS 453/2004 de 26 de marzo (ponente Martín Pallín) que "Desde un punto de vista estrictamente formal e incluso estético, es incuestionable que la sentencia..." (sic-sin hechos probados) "no cumple inicialmente con las previsiones legales. Por tanto, debemos plantearnos si es operativo, necesario e indispensable para corregir una anomalía de una resolución judicial, proceder a su devolución al órgano juzgador para que redacte otra en la que se exponga que está probado que hubo venta de droga, pero que no está probado que fuera el acusado.

Cualquiera que sea la postura doctrinal, es evidente que la utilización de esta técnica para redactar una sentencia absolutoria no se adecua a las previsiones legales e incurre en defectos constitucionales que afectan a la tutela judicial efectiva de las partes que se sientan perjudicadas por la absolución. El vacío fáctico impide que se puedan poner en marcha los mecanismos correctores que contampla la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que no es posible denunciar contradicciones, oscuridades, utilización de conceptos jurídicos y cualquier otra impugnación que se base en un error en la redacción del hecho probado. Es evidente que estas posibilidades son más escasas, cuando la decisión de la Sala sentenciadora es la de adoptar una resolución absolutoria, pero no por ello se debe omitir cuáles han sido los presupuestos fácticos que han dado lugar al juicio oral y cual es la valoración que de ellos se hace por el órgano juzgador".

Descendiendo al caso que nos ocupa comprobamos la sentencia que ahora analizamos no carece de un bloque que se denomina hechos probados, pero omite parte de ellos, en definitiva la redacción del mismo en los términos que ahora veremos equivale, de facto, a la ausencia de dicha declaración. Así, los hechos probados de la sentencia impugnada comienzan declarando probados unos hechos que en nada afecta a los acusados recurrentes. No se deduce que hechos son los que se les imputan a estos.

En el fundamento de derecho tercero se incluyen aspectos que vienen a complementar esta declaración, narrando el contenido concreto de las imputaciones. Se podría hacer un esfuerzo pero no podemos olvidar que en el presente caso no se trata de una sentencia absolutoria.

Ell Tribunal Supremo Sala 2ª, S 31-5-2003, nº769/2003 , rec. Pte: Martín Pallín, José Antonio, ha establecido que "La permisividad de una corriente jurisprudencial de esta Sala, ha intentado salvar la incorrecta técnica y sistemática de los redactores de algunas sentencias, complementando los hechos probados, con las referencias fácticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas. De esta forma, además de hacer una interpretación contra ley, perjudicial para el reo, se origina una cierta indefensión en la parte afectada, que tiene que escudriñar e interpretar, cuáles son las partes fácticas de la fundamentación jurídica, para conseguir combatir la calificación jurídica de la sentencia. No sabe de antemano, qué pasajes van a ser considerados complementarios del insuficiente y deficiente relato fáctico, sin embargo esta Sala puede a su elección, elegir aquellos que considera integradores y llegar a una solución a la que no ha tenido oportunidad de oponerse la parte recurrente.

La técnica de la complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica"

Es evidente que cuando las sentencias se olvida de unos hechos y los recoge de manera puramente dialéctica en los fundamentos de derecho, nunca se dice, de forma concluyente, que, dichos pasajes, se declaran expresa y terminantemente probados. Este modelo de sentencias está además expresamente avalado por el ancestral artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece, desde hace más de un siglo, cual es la técnica legal que debe seguirse, imponiendo, hacer una declaración "expresa y terminante "de los hechos que se estimen probados. Más recientemente el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que, se consignarán en párrafos numerados y separados, los diversos apartados que constituyen la estructura de la sentencia, para que pueda ser comprendida y en su caso recurrida por la parte a la que perjudica.

En el relato de Hechos Probados de la sentencia apelada se omite toda referencia a la autoría de los mismos; en efecto, ésta se limita a hacer referencia a unos hechos en relación a otros acusados si bien respecto de los recurrentes nada se dice al respecto.

La inexistencia de los hechos probados de la sentencia del Juzgado a tenor de los art. 141 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial no llevan a la absolución de los recurrentes, ya que estamos en una segunda instancia en la que se ha de controlar y revisar el juicio de valor hecho por el Juez de instrucción. En resumen: la apelación es una instancia, la segunda, y en este caso falta la primera al no contener la Sentencia todos los requisitos legalmente establecidos para poner fin a dicha primera instancia, situación que nos lleva derechamente a lo dispuesto en el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse cometido una falta insubsanable, tal que la Sentencia carece de hechos probados a tenor de la dicción legal, carencia que lleva a retrotraer las actuaciones al momento en el que se cometió la falta, esto es, al inmediatamente posterior a la celebración del juicio oral a fin de que por el mismo Juez se ponga una nueva Sentencia que respete íntegramente la normativa en toda su plenitud y contenga todos los requisitos que la legalidad exige.

En fin, debe entenderse que la sentencia incurre en este punto en vicios insubsanables de motivación y de predeterminación del fallo (240 LOPJ y 851 LECr), y debe decretarse en su consecuencia la nulidad de la sentencia.

SEGUNDO: Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda, en nombre y representación de Roberto y María Purificación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número siete de Málaga, anteriormente especificada, y sin entrar en el fondo del asunto se repone el presente procedimiento y se retrotrae al momento inmediatamente posterior a la celebración de la vista oral a fin de que por el mismo Juzgador que atendió y presencio la vista oral se dicte nueva Sentencia que contenga todos y cada uno de los requisitos legalmente previstos, declarándose de oficio las costas procésales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.