Sentencia Penal Nº 170/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 850/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 850/08

CAUSA Nº 42/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 170/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a dos de marzo de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de

Girona, en la causa nº 42/05, seguidas por UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, habiendo sido parte recurrente Anselmo , representado en

esta alzada por el Procurador Sra. Campanon y dirigido por el Letrado Sr. García Quintas, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la

Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " Que debo condenar y condeno a Anselmo ( también conocido como Cesar ) , indocumentado, nacido en Taouima-Nador ( Marruecos ) el día 15 de octubre de 1979, hijo de Mohamed y de Mimod, sin antecedentes penales a la pena de un año y quince días de prisión por el delito de robo con fuerza, y a la pena de dos fines de semana de arresto por la falta de hurto de uso de ciclomotor, así como el pago de las costas procesales.

No cabe hacer pronunciamientos sobre responsabilidad civil."

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Anselmo , contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Anselmo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y una falta de hurto de uso de ciclomotor se alza su representación alegando, en primer lugar, la vulneración del principio "non bis in idem".

Considera la parte recurrente que como el Juez de Instrucción mediante auto de fecha 12 de enero de 2001 , en aplicación del vigente en aquel momento artículo 53.4 de la Ley de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , autorizó la salida del territorio nacional de Anselmo , se sustituyó de este modo la eventual responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido por su expulsión, no pudiéndose, en consecuencia, juzgar y condenar por los hechos por los que se seguía el procedimiento en que se acordó autorizar la expulsión.

La impugnación debe ser estimada porque, coincidiendo con el criterio del recurrente, consideramos que éste no podía ser juzgado ni condenado por los hechos objeto del procedimiento en los que se acordó autorizar la expulsión administrativamente acordada, aunque no porque se hubiera vulnerado el principio "non bis in idem" ya que, como considera la Juzgadora de instancia, el recurrente no ha sido juzgado ni condenado dos veces por los mismos hechos en vía administrativa ni penal.

En efecto, el artículo 53.4 de la Ley de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social aplicado, que tiene su equivalente en el actual artículo 57.7 de la misma Ley , facultaba al Juez para autorizar, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del territorio nacional de las personas encartadas por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años respecto a las cuales se hubiera acordado administrativamente su expulsión.

La autorización de la salida del territorio nacional de un inculpado supone la abdicación o renuncia del Estado de la posibilidad de perseguir y sancionar un delito menor, admitiéndose como solución alternativa a la conclusión del procedimiento la sustitución del mismo por la expulsión con la finalidad de que el procedimiento penal incoado no suponga un obstáculo para la expulsión administrativamente acordada. La consecuencia lógica de esa salida del territorio nacional una vez que se produce es la de la imposibilidad de continuar la tramitación del procedimiento penal, debiéndose de proceder a su archivo provisional hasta que, transcurrido el plazo de prohibición de regreso a España impuesto al extranjero en el acuerdo gubernativo, se acuerde el archivo definitivo.

En el caso enjuiciado, no obstante producirse la salida del recurrente del territorio español el 17 de enero de 2001 (folio 140), sorprendentemente se continuó el procedimiento, dictándose auto de transformación a Procedimiento Abreviado, practicándose las diligencias complementarias que el Ministerio Fiscal solicitó, formulándose escrito de acusación contra el recurrente y dictándose en fecha 14 de noviembre de 2002 auto de apertura de juicio oral contra el mismo. A partir del dictado de tal auto no consta practicada diligencia alguna hasta que se devolvió cumplimentada en fecha 27 de Mayo de 2005 una solicitud de cooperación jurisdiccional por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà notificándole el escrito de acusación y el auto de apertura de juicio oral al recurrente, tras lo cual, presentado escrito de defensa, se remitió la causa al Juzgado de lo penal nº 1 de Girona en donde se celebró el juicio, dictándose la sentencia condenatoria que ahora se recurre.

Con independencia de que se siguió indebidamente el procedimiento contra el recurrente a pesar de haber sido expulsado del territorio español, lo cierto es que, antes de transcurrir el plazo de cinco años por el que se prohibió al recurrente volver al territorio español en al resolución gubernativa de expulsión, éste incumplió tal prohibición, como lo demuestra el hecho de que fue expulsado el 17 de enero de 2001 y se le notifica el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral en fecha 27 de mayo de 2005 , por lo que el problema que se plantea es si el incumplimiento de tal prohibición permite continuar el procedimiento contra el expulsado y la respuesta consideramos que es negativa.

Así, la Ley de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en su actual redacción vigente en el momento en que se reanuda el procedimiento a partir de que consta la presencia del acusado en territorio español, en su artículo 58.2 a) prevé que en caso de contravención de la prohibición de entrada en España del extranjero expulsado se procederá a su devolución sin necesidad de previo expediente y según el apartado 6 del mismo artículo, la devolución conllevará la reanudación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada.

Ello significa que el regreso indebido a España del expulsado encartado en un proceso penal en el que se autorizó su expulsión no reabre la posibilidad de ser juzgado por los delitos objeto del mismo, sino que la consecuencia es su devolución con nueva reanudación del plazo de prohibición de regreso, porque la renuncia a su enjuiciamiento que comportó la autorización de su expulsión no fue una renuncia condicionada sino absoluta, de forma que opera como una causa de extinción de la eventual responsabilidad criminal del extranjero.

Tal criterio tiene su apoyo en la regulación del incumplimiento de la prohibición de regreso a España impuesta al extranjero cuya expulsión es acordada por aplicación del artículo 89 del Código Penal como sustitución de la pena impuesta en sentencia. Según el punto 3 de dicho artículo, en caso de trasgresión de la prohibición de entrada, el extranjero será retornado por la autoridad gubernativa y el plazo de prohibición de entrada se empezará a contar de nuevo, no previéndose ni el cumplimiento de la pena sustituida ni siquiera la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena.

Así las cosas, aunque no se ha conculcación del principio "non bis in idem" sí que se ha producido un enjuiciamiento indebido del recurrente respecto del cual se produjo una renuncia o abdicación a la posibilidad de ser juzgado y sancionado por las infracciones por las que ha sido condenado.

Procede, en consecuencia, absolver al recurrente de las infracciones por las que ha sido condenado, sin necesidad, por tanto de analizar el siguiente motivo de impugnación esgrimido por el recurrente.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo contra la sentencia de fecha 18-7-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la causa nº 42/05 de la que este rollo dimana REVOCAMOS el Fallo de la meritada resolución, Y en consecuencia, ABSOLVEMOS A Anselmo del delito de robo con fuerza en las cosas y la falta de hurto de uso de vehículo a motor por los que fue condenado, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada y las de esta alzada.

Remítase testimonio de esta resolución a la Unidad de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de Girona a los efectos oportunos.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.