Sentencia Penal Nº 170/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 177/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 177/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm.º 227/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 170/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a veintidos de marzo de dos mil diez.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de

Girona, en el Procedimiento Abreviado 227/07, seguidas por UN DELITO DE ESTAFA, habiendo sido parte recurrente Carlos José ,

representado por el Procurador Sr. De Bolós y dirigido por el Letrado Sra. Alier Ortiz, y como recurrido María Inés , representada por el Procurador

Sr. Garcés y defendido por el Letrado Sr. Prat Figueres, habiéndose adherido al recurso EL MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente la Ilma. Sra.

Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos José como responsable en concepto de autor de un delito de estafa tipificada en el artículo 248 en conexion con el artículo 250.1.7º ambos del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión y a la multa de doce meses (360 días) multa a razón de 10 euros diarios, lo que hace un total de tres mil seiscientos euros (3.600) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Y a que indemnice a la Sra. María Inés en cuantía de 1.500 euros, más con los intereses legales computados desde el día trece de enero de dos mil cinco (13-1- 2005).

Se impone al condenado las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Carlos José contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Carlos José como autor de un delito de estafa se alza su representación alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia por ausencia de acreditación en la actuación del acusado de la intención inicial de no llevar a cabo las gestiones encomendadas por la denunciante, no existiendo, en consecuencia, el engaño propio de la estafa.

Sin necesidad de entrar a analizar si se practicó prueba acreditativa de la existencia del engaño propio de la estafa debe ponerse de relieve que la sentencia adolece de un defecto relevante, pues el examen de los hechos probados de la sentencia permite comprobar que ninguna mención en los mismos se hace sobre la existencia en el acusado de una previa intención de no llevar a cabo la gestión que le encomendó la Sra. María Inés y que se dice que fue realizar "dos ofertas de trabajo para que aquélla pudiera traer a dos familiares suyos al territorio nacional" y ni siquiera se dice que no la llevara a cabo. En el apartado de hechos probados solo se consigna, tras explicar que la Sra. María Inés contactó con el acusado y le encomendó la gestión descrita, que la Sra. María Inés envió al acusado la documentación que le solicitó y efectuó el pago de la cantidad que también le fue indicada, que intentó ponerse en contacto con el acusado y al no conseguirlo el día 2 de septiembre de 2005 puso la denuncia, que el acusado admitió haber recibido el dinero atribuyéndolo a un error y manifestando su disposición a devolver el dinero y que aún no lo ha devuelto. Es en la fundamentación de la sentencia donde se dice que el acusado recibió el dinero de la Sra. María Inés "sabiendo que no realizaría ninguna actuación" y que hubo engaño "valiéndose de la posición que ostenta el Sr. Carlos José de Administrador social y de poder realizar contratos en origen"

La omisión en el apartado de los hechos probados del presupuesto fáctico de uno de los elementos del delito de estafa -el más característico en cuanto que diferencia el delito de estafa del simple incumplimiento contractual- cuál es el engaño, determina la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal por imposibilidad de subsumir el relato fáctico en el delito de estafa.

La omisión en los hechos probados de alguno de los hechos en los que se sustenta después la aplicación del artículo 248 del Código Penal supone un incumplimiento de la forma de la redacción de las sentencias penales (artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).Estos artículos prevén que la sentencia penal debe contener además del encabezamiento y fallo, la redacción de unos hechos probados, claros y precisos, y una fundamentación, respecto a la que la jurisprudencia, como indica la STS de 1 de junio de 2006 , ha destacado una doble exigencia, una motivación sobre la prueba, la valoración de la prueba y otra sobre la subsunción, respecto a los elementos necesarios para el fallo. Esa estructura de la sentencia no es artificiosa ni innecesaria, se trata de una estructura especialmente dispuesta para asegurar las posibilidades de impugnación distinguiendo lo fáctico de lo jurídico y la valoración de la prueba, constituyendo el silogismo judicial en el que partiendo de una base fáctica, se procede a una explicación de la convicción judicial por la que se llega al relato probado, y una motivación sobre la subsunción de los hechos en la norma.

Es cierto, como dice la indicada sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2006 , que la jurisprudencia de ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

Como recuerda la STS de 27 de abril de 2007 , "en relación a la posibilidad de integrar el factum con elementos de hecho desplazados en la motivación, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de marzo de 2006 , hemos dicho que es posible tal integración siempre que los elementos esenciales del tipo estén en los hechos probados, de suerte que la integración sería en el sentido de complementar lo que ya consta en los hechos probados".

En el caso enjuiciado uno de los elementos esenciales del tipo -el engaño antecedente- se encuentra ausente en el relato fáctico, por lo que no puede considerarse integrado tal relato por la mención a la existencia de tal elemento en la fundamentación jurídica de la sentencia, porque no se trataría de completar un elemento que ya consta sino de suplir su omisión.

Aunque tal defecto no ha sido expresamente invocado en el recurso, aprovechando la voluntad impugnativa de la parte, en aplicación de la teoría que recibe el mismo nombre y que es una construcción jurisprudencial que permite en beneficio del reo corregir de oficio cualquier infracción que se observe en la aplicación e interpretación de la ley (STS, entre otras, de22-2-2000, 5-3-2001, , 27-4-2004, 11-10-2006, 16-10-2006 y 4-5-2007 )), debe estimarse el recurso en el sentido de revocarse la condena por el delito de estafa en tanto en cuanto la conducta del recurrente que se describe en los hechos probados no es subsumible en ese tipo penal.

Procede, por lo expuesto, revocar la sentencia y absolver al acusado del delito de estafa por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada..

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos José , contra la sentencia de fecha 30-11-2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en el Procedimiento Abreviado 227/07 del que este rollo dimana, REVOCAMOS el Fallo de la misma, Y en consecuencia, ABSOLVEMOS A Carlos José por el que ha sido condenado, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada y las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.