Sentencia Penal Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 173/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Teléfono: 950-00-50-10

Fax:950-00-50-22

Nº Procedimiento: Ap. Sentencia s Proc. Abreviado 173/2010

Asunto: 100451/2010

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 370/2009

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE ALMERIA

Negociado:

Contra: Jose Antonio

Procurador: VICENTE ZAPATA, ROSA Mª

Abogado: LOZANO DE CRUZ, MIGUEL ANGEL

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. ANDRES VÉLEZ RAMAL

En la Ciudad de Almería, a tres de mayo de dos mil once.

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 173/10, el procedimiento abreviado núm. 370/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería por delito de lesiones.

Es apelante Don Jose Antonio , representado por la Procuradora Doña Rosa Vicente Zapata y dirigid por el el Letrado Don Miguel Angel Lozano de Cruz.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRES VÉLEZ RAMAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de Diciembre de 2009, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyo fallo esdel siguiente tenor literal:

"SENTENCIA. FALLO: Que debo condenar y condeno como responsable de un delito de lesiones con empleo de arma o instrumento peligroso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Jose Antonio , a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. En cuanto a responsabilidad civil, deberá indemnizar al perjudicado Cornelio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, una vez sea examinado por el médico forense y fije de manera definitiva los días de incapacidad y las secuelas consecuencia de la agresión más los intereses legales correspondientes.

Que debo condenar y condeno como responsable de una falta de amenazas a Cornelio a la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de 12 euros y al pago de las costas."

SEGUNDO.- La representación procesal de Don Jose Antonio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado del mismo a las partes personadas y al Ministerio Fiscal-

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día

3 de Mayo de 2011.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que con la misma naturaleza se contienen en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Almería en fecha 16 de diciembre de 2.009 , recurre el apelante en base al error de narración en cuanto a los hechos probados así como infracción de precepto legal al no acogerse las atenuantes de legitima defensa o miedo insuperable alegadas; en síntesis del recurso, no existencia de prueba incriminatoria que desvirtúe el principio de presunción de inocencia por error del Juzgador en cuanto a la valoración de la prueba practicada; oponiéndose al referido recurso tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que impugnando el mismo interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo, el error en cuanto a la constatación de los hechos probados, consistente en la introducción en los mismos por su omisión en la resolución impugnada del hecho de que Jose Antonio se encontraba en el interior de su propiedad, como que fue Cornelio quien se introdujo en la propiedad del primero; es lo cierto que la petición no puede tener favorable acogida, tanto porque con una simple lectura del factum impugnado se constata que lo solicitado se encuentra recogido en el mismo, como por venir derivada la petición del recurrente de que esta Sala constate o advere el ánimo o motivo que lleva a Cornelio a entrar en la propiedad de Jose Antonio , lo que no es admisible de conformidad con lo adverado en la instancia y las manifestaciones recogidas en la STS de 9 de junio de 2009 , que con mención la de 25 de noviembre de 2005 , señaló que la Sala de casación no "podría construir un relato histórico diferente, sin haber presenciado el juicio oral, basado todo él, como lo está, en prueba de naturaleza personal"; lo que se contiene en las presentes actuaciones, ya que la prueba practicada en la alzada no alcanza a modificar la solicitud del recurrente en cuanto a la apreciación de la motivación de entrada en la propiedad del condenado recurrente por el perjudicado lesionado.

TERCERO.- Por lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad invocadas, es lo cierto que sin perjuicio de que es conocido por sabido el que la jurisprudencia exige para poder ser apreciada cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad la prueba real de la misma, tiene que estar la circunstancia "tan probada como el hecho mismo y no pueden estimarse por presunciones" STS de 31.10.1980 ; 13.4 , 19 y 20.5.1981 ; 26.11.81 entre otras muchas; es lo cierto que las circunstancias alegadas no pueden ser apreciadas.

Respecto a la legítima defensa, enseña la STS de 27 junio 2007 , que "es requisito fundamental de la legítima defensa, en sus dos versiones de completa e incompleta, la llamada "situación de defensa" que surge, precisamente, de una agresión ilegítima.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes".

En relación con los hechos que se declaran probados en la presente causa, no ha existido una agresión ilegítima por parte de la víctima Cornelio respecto al acusado Jose Antonio , no consta en las actuaciones por prueba fehaciente ó indiciaria alguna el que la víctima portara arma que pretendiese sacar frente al acusado sino solo la manifestación no adverada del recurrente, manifiesta el citado recurrente que el acusado podría tener sus facultades mentales alteradas ó incluso podría llevar en la mano piedras de las que anteriormente había tirado, no existiendo prueba alguna referida a la alteración mental alegada y por el contrario el perjudicado cuando entró en la propiedad del recurrente no llevaba arma u objeto alguno en la mano pues con ninguno impactó, el cuñado del acusado que se encontraba con anterioridad al mismo no aduce nada sobre ello y el testigo que a petición del recurrente manifestó en la alzada, adujo tanto que vio el resultado de los hechos porque existía claridad, había iluminación suficiente ya que solo por la luz de la farola no los hubiera visto, no realizando manifestación alguna sobre las piedras que el recurrente manifiesta que pudiera llevar, lo único que adujo el citado testigo fue que las piedra que anteriormente tiró no causaron daño a nadie, porque solo las tiró sobre su parcela y el mismo solo vociferaba; por lo que se constata que es lo cierto como manifiesta la resolución recurrida, que estando tan cerca de los hechos el testigo cuñado del recurrente el mismo no hizo nada y si no hizo nada era porque nada llevaba el perjudicado en la mano que pudiera intimidar a su cuñado. Por lo que la reacción del acusado a la presencia del recurrente aparece desproporcionada, produciéndose un exceso intensivo al golpear con un hierro en el brazo, ocasionando las lesiones contenidas en el factum a la persona que solo tenía la fuerza de sus voces que no permite su aplicación ni como eximente incompleta.

Como se recoge en la SAP Madrid de 17 abril 2002 , respecto al miedo alegado por el mismo recurrente, "el examen de la cuestión que se plantea exige exponer los requisitos que exige la jurisprudencia para la apreciación de la eximente de miedo insuperable y, estos son: a) ha de tener como base una situación de temor capaz de generar en el agente un estado emocional de tal intensidad que le prive del uso de su raciocinio y anule su voluntad; b) dicha situación ha de provenir de la amenaza de un daño real, cierto, grave, acreditado, inminente e injusto; c) el mal acusado por el agente no ha de ser de superior entidad al temido; d) el temor ha de ser invencible, no controlable o dominable por el común de las personas situadas en la posición del autor; e) el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Una vez expuestos los requisitos de la circunstancia fácil es comprobar que en el caso de autos no concurre acreditadamente ninguno de los requisitos mencionados. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 21/1998, de 16 de enero , con aplicación precisamente al miedo insuperable, es doctrina jurisprudencial inconcusa la que exige para las circunstancias modificativas de la responsabilidad una prueba tan cumplida como la necesaria para la acreditación de los elementos integrantes del delito. En el caso examinado, sólo el recurrente habla del miedo alegado pero incluso sin convicción alguna al entender en la vista de la alzada que más que miedo debe preciarse la otra atenuación, no se constata el miedo ante la presencia del cuñado que vio pasar al perjudicado al entrar en la propiedad y nada realizó para impedirlo no portando objeto alguno que pudiera menoscabar la integridad de su familiar; el acusado tras impactar sobre el cuerpo de la victima se fue tranquilamente, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad puede ser apreciada por falta de adveración alguna.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Jose Antonio contra la sentencia dictada con fecha 16 de diciembre de 2.009 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.