Sentencia Penal Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 39/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 675/2008

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

Rollo de Sala nº 39/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 170/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

Dª MATILDE GURRERA ROIG )

)

En Madrid, a quince de abril de dos mil once.

Vistos en segunda instancia por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación contra la sentencia de 28 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 675/2008 , seguido contra los acusados don Obdulio y don Carlos Alberto .

Habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, como apelantes los citados acusados defendidos por los letrados don José Luis Perés Encinas y doña Rosa Ana Mendieta Martínez, respectivamente, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "El día 14 de abril de 2008, los acusados, en compañía del menor Casiano , condenado por estos hechos, y concertados a efectos de llevar a cabo un atraco, y en posesión de una navaja tipo mariposa de 10 cm. de longitud, se dirigieron con el vehículo matrícula F- ....-FQL , conducido por el acusado Carlos Alberto , a Villanueva de la Cañada, y al llegar a la altura de la Ermita del Cristo, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, se aproximaron a las denunciantes Dª Antonia y Dª Hortensia , cuando ambas caminaban por dicha calle, se bajaron del vehículo y dirigiéndose a las mismas, el menor exhibiendo la navaja descrita, las ordenó que le entregaran todo lo que tuvieran, arrebatándolas los teléfonos móviles, y las carteras, en cuyo interior portaban tarjetas bancarias entre otras, 60 euros, para a continuación introducirse en el interior del vehículo, donde les esperaba el acusado Carlos Alberto con el vehículo en marcha, dándose a la fuga y siendo detenidos posteriormente a la altura de la rotonda de la confluencia entre las carreteras M-600 y M-501 de Brunete, interviniéndose en el interior del vehículo tanto la navaja como los efectos sustraídos. Dichos efectos fueron recuperados y reconocidos por sus propietarios, no reclamando indemnización alguna por los mismos."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno los acusados Dº Obdulio y Dº Carlos Alberto en concepto autores de un delito de robo con intimidación y uso de arma, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de los acusados, de tres años, seis meses y un día de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial por derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución las representaciones de los acusados interpusieron sendos recursos de apelación.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado, siendo ambos impugnados por el Fiscal, elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se rechazan los contenidos en la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes:

"El día 14 de abril de 2008, los acusados don Obdulio y don Carlos Alberto , mayores de edad y sin antecedentes penales, en compañía del menor LGPC, condenado por estos hechos, se trasladaron con el Seat Ibiza, matrícula F- ....-FQL , a Villanueva de la Cañada, donde al ver caminando a doña Antonia y doña Hortensia por la calle Real a la altura de la Ermita del Cristo, decidieron quitarles los que de valor llevasen, para lo cual el Sr. Obdulio y el menor se acercaron a ellas, y al estar a su altura, el menor les esgrimió una navaja tipo mariposa de 10 centímetros de longitud, exigiéndoles ambos que le entregaran todo lo que tuvieran, quitándoles los teléfonos móviles, y las carteras, que contenían 60 euros y tarjetas bancarias, para acto seguido introducirse en el mencionado vehículo, donde les esperaba el acusado Carlos Alberto con el motor en marcha, con el que se dieron a la fuga y siendo interceptados en Brunete, a la altura de la rotonda de la confluencia entre las carreteras M-600 y M-501, interviniéndose en el interior del turismo la navaja y los efectos sustraídos."

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo ( STC 51/1995 ).

Este derecho no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones de las perjudicadas, guardias civiles y menor, que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe correr dicho pretendido error respecto de la implicación de ambos recurrentes en la sustracción.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida sea la ponderación probatoria efectuada por el Juzgado sobre la actividad probatoria desarrollada en el juicio, en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECr , debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza dada la posición privilegiada y exclusiva que goza, al poder apreciar personalmente sus resultados, la forma de expresarse y conducirse las personas que en él intervienen, y las explicaciones que ofrezcan, e intervenir de modo directo, de la que carece este Tribunal, y siempre que el proceso valorativo tenga su reflejo adecuadamente motivado en la sentencia ( STC 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras); de modo que, únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En este caso, en el fundamento primero, tras exponer la versión ofrecida por los acusados en el plenario y el menor que fue condenado por la jurisdicción de menores por estos hechos (LGPC), destacando las diferencias con anteriores con otras manifestaciones, las declaraciones de las perjudicadas y los guardias civiles, concluye acertadamente sobre su participación.

En el caso de don Obdulio porque su exculpación, consistente en que fue con el menor a comprar una botella de agua, quedándose paralizado por la sorpresa cuando éste sacó una navaja a las chicas y les quitó sus efectos, tras lo cual ambos salieron corriendo hasta el vehículo donde estaba Carlos Alberto buscando estacionamiento, porque doña Hortensia indica que se percató que venían unos metros detrás de ellas, colocándose delante, exhibiendo el menor una navaja, siendo ambos quienes les pidieron los efectos; además el apelante en sede policial reconoció que habían ido al pueblo a sustraer un bolso a una persona mayor, y al ver a las chicas decidieron quitarles lo que llevarán, careciendo de la menor lógica la justificación ofrecida consistente en que lo dijo porque estaba nervioso; a lo que se suma que el menor, quien en la vista avaló su versión, anteriormente en la exploración ante la Fiscalía de Menores admitió que cuando se acercó con Obdulio a las chicas previamente habían hablado sobre la sustracción, sin que sea atendible la excusa sobre la contradicción, relativa a su abogada le dijo que era lo mejor para él, pues sería razonable en lo atinente respecto de su confesión, pero no en cuanto a la implicación de sus acompañantes.

En el caso de don Carlos Alberto , quien sostiene que estaba buscando estacionamiento, no enterándose de la sustracción, porque según las perjudicadas el vehículo que conducía y en el que huyeron el menor y el Sr. Obdulio estaba a pocos metros, con el motor en marcha; a lo que se añade que el menor en la referida exploración señaló que estaba de acuerdo con la sustracción, siendo su función quedarse en el coche esperándoles.

TERCERO.- La aplicación del subtipo agravado de uso de arma del art. 242.2 CP , es acertada respecto del Sr. Obdulio porque, aunque no supiese previamente que el menor llevaba la navaja, estuvo presente cuando la esgrimió, y colaboró activamente exigiendo los objetos a las víctimas, aceptando con ello el empleo del arma.

No ocurre lo mismo en relación con el Sr. Carlos Alberto , ya que el mismo indica que desconocía que el menor llevase navaja, instrumento que no era imprescindible para la sustracción, ni consta que pudiera llegar a verla en el curso del atraco, pues el único dato del que existe constancia es que el turismo en el que se encontraba estaba a poco metros, pero desconociéndose si por su posición podía ver lo que hacía el menor.

El criterio del Juzgado de extender el mencionado subtipo por la teoría de la coautoría, no puede ser compartido, porque la extensión de la autoría material, a quien no ejecuta directamente el comportamiento delictivo, por la aportación de otros actos esenciales para la consecución del propósito común, en atención al reparto de funciones previamente concertadas, que en el caso del Sr. Carlos Alberto era facilitar la rápida huida, cuando uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, como es el uso de la navaja, los demás copartícipes no son responsables del exceso, salvo que resulte acreditada la concurrencia del conocimiento de su concurrencia ( STS 915/2009, de 19 de octubre ), lo que no sucede en este caso.

CUARTO.- El art. 242.3 CP contempla un subtipo atenuado en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, atendiendo a las circunstancias del hecho.

La STS 1369/1997, de 21 de noviembre , admitió su compatibilidad con el agravado del art. 242.2 CP , por la mera exhibición de armas o medios peligrosos, criterio que fue ratificado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 27 de febrero de 1998, que posteriormente ha tenido su reflejo en STS 1360/1999, de 2 de octubre ; 663/2000, de 18 de abril ; 1157/2003, de 20 de junio ; 343/2003, de 26 de junio ; y 976/2003, de 4 de julio .

En este caso, debe apreciarse la concurrencia de la atenuación porque el número de los asaltantes que materialmente cometieron el robo fue igual al de las víctimas; se ejecutó en de las calles principal de la localidad, que se encontraba iluminada lo que permitía ver a los agresores, aunque hubiese anochecido; los efectos sustraídos, además de tarjetas, fueron dos móviles y 60 euros; y la navaja fue exhibida, pero sin acercarla al cuerpo de las víctimas.

QUINTO.- La concurrencia del subtipo atenuado determina que se rebaje en un grado la prevista para el delito de robo, y dentro de éste (1 año a 1 año, 11 meses y 29 días), al Sr. Carlos Alberto debe imponerse la mínima de 1 año de prisión, en atención al tiempo transcurrido desde los hechos y ausencia de antecedentes penales, y al Sr. Obdulio por las mismas razones la mínima de la mitad superior por el subtipo agravado, es decir, 1 año, 6 meses y 1 día de prisión; y en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas.

SEXTO.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio ante la estimación parcial de los recursos.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados don Obdulio y don Carlos Alberto contra la sentencia de 28 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 675/2008 , debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar:

Se condena a don Obdulio y don Carlos Alberto como autores responsables de un delito de robo con intimidación en las personas, en el primero con uso de arma, y en ambos de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:

Un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, al Sr. Obdulio .

Un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, al Sr. Carlos Alberto .

Y al pago por mitad de las costas procesales de la primera instancia; declarándose de oficio las de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.