Sentencia Penal Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 278/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 170/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 10 de octubre de 2012.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal nº 278/2012en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Pamplona/Iruña, en Expediente de Reforma nº 318/2011 sobre delitos de agresión sexual y robo con intimidación ; siendo apelantes : el menor , Eliseo , asistido por la Letrada Dª. Ana Belén Cebollada Losilla y el LETRADO DEL GOBIERNO DE NAVARRAy apelados : la Acusación Particular ejercida por Dª Emilia , asistida por el Letrado D. Carlos Alberto Moreno Gomez y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado de Menores de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Procede imponer al menor Eliseo , como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual y de un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia respecto de éste de la circunstancia agravante de reincidencia, la medida de siete años de internamiento en régimen cerrado completada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa por tiempo de dos años. Asimismo el menor Eliseo y la DIRECCIÓN GENERAL DE FAMILIA DEL GOBIERNO DE NAVARRA, de forma conjunta y solidaria deberán indemnizar a Dª Emilia en 400,00 euros por el dinero sustraído, en 240,00 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en 20.000 euros por daño moral, cantidades que devengarán el correspondiente interés legal...'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del menor, Eliseo , quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se le absuelva del delito por el que había sido condenado.

Por dicha parte, en su escrito de interposición de recurso, solicitó la práctica de prueba en esta segunda instancia, solicitud que fue denegada por Auto de 18 de julio de 2012.

Asimismo, se interpuso recurso de apelación por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL, contra la sentencia dictada en la primera instancia, en solicitud de que se revoque la misma por disconformidad con el ordenamiento jurídico.

CUARTO.-Dado traslado de los recursos interpuestos, tanto por la Acusación particular, ejercida por Dª Emilia , como por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelante.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para celebración de vista el día 3 de octubre de 2012, a las 9:30 horas.

Se admiten y aquí dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

'Sobre las 7:50 horas del día 28 de agosto de 2011, el menor acusado Eliseo , de 17 años, llamó a una agencia de señoritas de compañía sita en la C/Irunlarrea nº 59 de Pamplona, para contratar los servicios sexuales de una señorita y que acudiera a su domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de la misma ciudad.

Sobre las 8,30 horas de ese día llega al domicilio reseñado en el que se encontraba el menor acusado, Emilia con el fin de prestar el servicio sexual convenido, accediendo al interior de la vivienda. Cuando Emilia saca el teléfono móvil para avisar que ya está en el domicilio, el menor acusado, saca un cuchillo de grandes dimensiones, poniéndoselo a la altura del cuello y diciéndole 'no vas a llamara a nadie, vas a hacer lo que te mande y vas a estar calada porque sino te mato'. Emilia le dio que la dejara marchar, pero el acusado le arrebató el bolso y le dijo que se pusiera de rodillas, sacándose a continuación el pene y obligándole a que le realizara una felación, mientras le amenazaba con el cuchillo y le decía que era una puta.

A continuación, el menor se bajó el pantalón y le obligó a Emilia a colocarse de espaldas a él y contra la pared, poniéndole el cuchillo en el pecho, penetrándola vaginalmente a la vez que se dirigía a ella con expresiones como 'puta, puta inmigrante, inmigrante de mierda, guarra...'.

Cuando terminó de penetrarla, el menor acusado cogió el bolso de Emilia y lo vació en el suelo, apoderándose de un teléfono móvil valorado en 49,00 € y 400,00 € en metálico, quitándole también una cadena de oro que llevaba al cuello, valorada en 200,00 €, diciéndole después que se fuera y que si le denunciaba la tendría que matar o mandaría a otras personas a que lo hicieran, abandonando Emilia el domicilio.

Emilia no sufrió lesiones físicas. Los efectos sustraídos no han sido recuperados.

El menor acusado fue condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en Sentencia de 27 de junio de 2008, en el Expediente de Reforma nº 31/2008 seguido ante el Juzgado de Menores de Pamplona .

En la fecha de los hechos el menor se encontraba bajo la tutela del Gobierno de Navarra.

Como consecuencia de los hechos Emilia sufre un trastorno de estrés postraumático con sintomatología ansioso-depresiva, con reexperimentación, recuerdos recurrentes sobre el episodio, evitación: evita hablar del suceso por el malestar que le genera, disminución de intereses y desesperanza. Tiene dificultades para conciliar el sueño, olvidos, despistes y estado de alerta.

Se encuentra recibiendo tratamiento farmacológico y tratamiento terapéutico con evolución lenta'.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado 'a quo' estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.5º y de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 , 242 1 º y 2º del C. Penal , del que era responsable en concepto de autor el menor Eliseo .

Para la fijación de los hechos probados la Juez 'a quo' valoró como prueba de cargo la declaración de la víctima denunciante Sra. Emilia , respecto de la cuál indico que no había razones para dudar de su testimonio ni en lo que se refiere a la agresión sexual ni al robo por ella sufridos y que la misma venía corroborada por datos externos que servían de ratificación objetiva. Y así dentro de este ámbito valoró la declaración de la Sra. Dulce (considerando irrelevante que primero le contara a ella la denunciante una cosa o luego otra 'porque lo cierto es que se lo contó'), la del testigo Sr. Arsenio (taxista) que recogió del domicilio del acusado a la denunciante, afirmando que ésta estaba 'un poco nerviosa y llorando, indicándole ella que no tenía dinero', estimando irrelevante que la denunciante tardara en denunciar dada su situación irregular, como también el que hubiera lavado o no la ropa interior o no la hubiera aportado al interponer la denuncia, pues ello nada significa pues no pensó al principio denunciar los hechos.

Asimismo en cuanto a la responsabilidad civil fijó una indemnización en el valor de los bienes robados por un lado y por otro, por daño moral la cantidad de 20.000 €, al revelarse de la simple lectura de los hechos probados un daño, unido a la presentación por la denunciante de un trastorno de estrés postraumático, fijando la responsabilidad civil no sólo del menor sino también del Gobierno de Navarra, pues a la fecha de comisión de los hechos estaba bajo la guarda del Gobierno de Navarra, al existir un acogimiento administrativo, lo que implicaba la asunción de la guarda, el ejercicio diario de la misma así como las obligaciones a ella inherentes, estimando que la circunstancia de permitirle dormir en su domicilio o dejarlo al cuidado de su tío no demostraba sino que no debió permitírsele a la vista de los hechos acaecidos, rechazando el Juzgado 'a quo' la moderación de responsabilidad pretendida por el Gobierno de Navarra pues aún cuando en los informes se diga que la evolución del menor era positiva lo cierto es que la evolución no ha sido satisfactoria existiendo por tanto una falta en su control y vigilancia.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución dos son los recursos de apelación que se han interpuesto.

En el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de Navarra se alega que la sentencia de instancia al condenarle como responsable civil solidario ha infringido lo dispuesto en el Art. 61.3 de la L. O. R. P. Menor, al hacer una aplicación de la norma estática y rigurosa con independencia de la efectiva y real responsabilidad, así de las efectivas facultades que los diversos responsables tenían con el menor en el momento de los hechos, afirmando a tal efecto que la naturaleza jurídica de la guarda no constituye un supuesto de responsabilidad objetiva alejada de la idea de culpabilidad, que el menor no había sido declarado en situación de desamparo, y no se hallaba bajo la tutela automática de la entidad pública, sino sólo en situación temporal de guarda administrativa (acogimiento administrativo residencial) por lo que los padres seguían siendo los titulares de la patria potestad y de las obligaciones inherentes a la misma, viviendo además el menor desde hace varias semanas con sus padres y cuando éstos se ausentaron con su tío, habiéndose cometido además los hechos en el domicilio familiar, por tanto bajo la guarda de su tutor, no tratándose dicha estancia de provisional sino de estable, previa al cese de la guarda administrativa, siendo evidente la evolución satisfactoria del menor y aunque no se había dictado resolución administrativa de cese de la guarda administrativa el menor vivía ya con sus padres y bajo su responsabilidad, siendo ellos los auténticos guardadores de hecho del menor quienes ejercían por tanto las labores de control, infringiendo por tanto al declarar la responsabilidad del Gobierno de Navarra el orden de responsabilidad establecido en la ley, ya que la responsabilidad correspondía a los padres.

De manera subsidiaria, considera que también se ha infringido el indicado precepto legal al no haberse moderado la responsabilidad, cuando se ha acreditado que la evolución era positiva, merecedora del reingreso en el domicilio familiar, no siendo suficiente para privar de eficacia a esa evolución el que el menor delinquiera.

Por último, considera que se ha producido un error en la valoración de los daños morales, pues no se acredita la preceptiva relación de causalidad entre los hechos y los daños no razonando la sentencia sobre las bases en que fundamenta la cuantía, y cuál corresponde al robo, cual a la agresión sexual, cuando además el síndrome no era tanto por la agresión como por haber sido intimidada con un cuchillo, debiendo en todo caso valorarse la actividad que la misma se dedicaba y su historial anterior, y también en el valor de lo sustraído al no estar acreditada la realidad de la sustracción.

En el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Eliseo se interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.

Alega en su recurso de apelación que se ha incurrido por el Juzgado a quo en un quebrantamiento de normas y garantías procesales, al denegársele la prueba pericial interesada, que venía amparada al dársele traslado del informe pericial de la Sra. Irene , pues los métodos utilizados por ella y por la otra psicóloga no fueron correctos, siendo apta la prueba para verificar la credibilidad del testimonio en cuanto a la posibilidad de que hubiera simulado la denunciante.

En todo caso considera que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en concreto de la declaración de la víctima, estimando que concurren motivos espurios, al no poder descartarse la simulación cuando como aquí ocurre se interesa una indemnización, no existen elementos corroboradores de su testimonio, pues no aportó la ropa, habló con otras personas ante de denunciar, y existen discrepancias sobre el teléfono que le fue sustraído si el personal o el del trabajo; y cuando la testigo Sra. Dulce nada dijo en su primera declaración de que hubiera sido la denunciante victima de una agresión sexual. En cuanto al robo no ha acreditado la denunciante la preexistencia de objetos, siendo además relevante desde donde llamo.

Por último considera que no se ha valorado la credibilidad de la misma pese a la existencia de informes psicológicos, pudiendo haberse hecho, que a juicio no concurre, pues no hay elementos externos que corroboren los hechos.

TERCERO.-Analizaremos en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor, al discutirse la autoría de los delitos fijados por el Juzgado 'a quo', y que debe ser rechazado en su integridad al no concurrir ninguno de los motivos de impugnación en que el mismo se sustenta.

A).-La alegada indefensión por denegación de prueba, con quebrantamiento de normas y garantías procesales, no puede ser aceptada por esta Sala. Para ello baste acudir a los argumentos que ya fijamos en el Auto de fecha 18 de julio de 2012 y en el de 10 de septiembre, resolutorio del recurso de suplica interpuesto contra el mismo en relación con la solicitud de práctica de prueba denegada en esta segunda instancia, en que se ampara el quebrantamiento e indefensión alegada, debiendo insistirse que el derecho a la prueba no surge como indirectamente parece plantear la parte apelante del concreto resultado de las pruebas pedidas por las contrapartes, de manera tal que según el resultado de la misma permitiría a la parte solicitar pruebas fuera del mecanismo previsto en la L. O. R. P. M.

Es por ello que debemos remitirnos en su integridad a la fundamentación contenida en las indicadas resoluciones (Auto de 18 de julio) '...la proposición de prueba es extemporánea pues los que el Art. 37.1 y 2 de la L. O. R. P. M. permite es la proposición de prueba a practicar en el acto de la audiencia, lo que no tuvo lugar... prueba, que en todo momento pudo la parte proponerla en su escrito de defensa', y Auto de fecha 10 de septiembre: '....el derecho a la proposición de prueba surge con ocasión del traslado concedido para evacuar el escrito de defensa... y no del contenido concreto de las pruebas... si la parte ahora apelante entendía que el contenido de la pericial emitida por la Sra. Irene era impugnable técnicamente, bien pudo proponer para practicarlo en la audiencia misma, la prueba pericial de la Sra. Sandra , aportando su informe y su asistencia...'.

B).-Tampoco puede compartirse el alegado error en la valoración de la prueba que ha realizado el Juzgado 'a quo'.

Se discute por la parte apelante la idoneidad de la declaración de la denunciante como victima para constituirse en prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del menor acusado, pero dicha opinión no puede ser compartida por este Tribunal de apelación una vez examinada la prueba practicada en este expediente de reforma, incluida la grabación de la audiencia donde se practicaron las pruebas.

Y es que baste examinar los motivos esgrimidos en el recurso de apelación para concluir que la parte lo que hace es un examen parcial del resultado de diversas pruebas para poner en duda la credibilidad del testimonio del menor. Pero frente a ello debe prevalecer la valoración razonada y exteriorizada que ha realizado la Juez 'a quo', por contener una valoración en conjunto de la prueba desde un razonamiento lógico que permite concluir en la existencia de prueba de cargo suficiente.

Dicha prueba de cargo viene constituida en el supuesto de autos por la declaración de la denunciante Sra. Emilia , que, a juicio de la Sala, reúne ese conjunto de requisitos o condiciones que hacen concluir sin ningún género de dudas en la veracidad del testimonio incriminatorio de la misma ( STS 29 de junio de 2007 596/2007 'a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre declarante y acusado que pudiera conducir a un móvil de resentimiento, etc... que prive a esa declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre, b) verosimilitud del testimonio, por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, c) persistencia en la incriminación', STS de fecha 21-6-2007, nº 657/2007 ' La declaración de la víctima, que constituye el núcleo esencial de la prueba de cargo, ha sido filtrada por la Sala de instancia a través de las pautas o parámetros consolidados para sentar su propia consistencia, cuales son su credibilidad por ausencia de motivos serios que puedan contaminarla, o la existencia de datos probatorios que la corroboran, asentando su verosimilitud, o su propia persistencia en el tiempo como expresión de coherencia, de forma que superados estos parámetros, lo que no significa sin más la aceptación automática de la versión inculpatoria, el Tribunal debe contrastar efectivamente los datos probatorios incorporados a la causa, de cargo y de descargo').

Así en la STS de fecha 10 de Marzo de 2009 se establece que es ' reiterada doctrina jurisprudencial... las declaraciones de la victima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en las que por las circunstancias en que se cometen no suele ocurrir la presencia de otros testigos. Ahora bien... cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración... ponderando su credibilidad, en relación con los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa... sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada...',debiendo para ello concurrir un conjunto de ' notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo:

a/ Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado victima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes...

b/ Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la victima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan huella o vestigios materiales de perpetración, pues el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

c/ Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expuesta y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquiera persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes y persistiendo en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones'.

Pues bien, estos requisitos como se recoge en la sentencia de instancia, y que por su claridad asumimos plenamente, los reúne la declaración de la denunciante.

Concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, sin que pueda compartirse la existencia o mera sospecha de motivos espurios en la victima derivada de la reclamación civil que formula por los delitos imputados, que nos permita poner de manifiesto la posible existencia de una simulación delictiva. Ello constituye una afirmación de parte ausente y huérfana de toda prueba.

Concurre igualmente como razona el Juez 'a quo' el requisito de verosimilitud del testimonio, por corroboraciones periféricas de carácter objetivo. El testimonio de la denunciante en lo sustancial y en hechos que objetivamente pudieron constatarse, es decir los ocurridos fuera del ámbito de privacidad en que se produjo la agresión. En primer lugar es evidente que la denunciante omitió como parece ser era habitual cuando llega a un domicilio, realizar la llamada para confirmar su llegada sin incidencia, omisión que sólo pudo realizar por la conducta del acusado que obstaculizó la misma.

En segundo lugar y es sustancial, cuando la denunciante es recogida por el taxista, el mismo observa que está 'un poco nerviosa y está un rato llorando', situación anímica de la denunciante difícilmente compatible con la secuencia de hechos que dice el menor acusado ocurrió al negar la agresión, pues no parece compatible aquella reacción, con la circunstancia de desistir el acusado de los servicios que había solicitado, y con el mero hecho no haberle pagado el importe del taxi; versión del menor sobre lo ocurrido en la vivienda que tampoco parece conciliar bien con el tiempo transcurrido entre las dos llamadas de taxi (folio 45). El menor alegó que nada más entrar ella, oyó un ruido, 'le entró miedo, le agarré y le eché de casa, estaría 5-10 minutos,(acto de juicio), cuando entre ambas llamadas (y teniendo en cuenta incluso el tiempo de desplazamiento y dichas llamadas) ese tiempo es superior, y más acorde con la secuencia de hechos referida por la denunciante.

Pero es más, el testimonio de la denunciante viene además corroborado por la constatación a través de los informes periciales psicológicos de la Sra. Irene , por un lado, y de la Sra. Apolonia por otro, de una sintomatología que sólo tiene explicación en un agente externo estresor, en haber vivido 'una situación muy traumática'(CD 13,23 Sra. Irene ), presentando la denunciante con posterioridad a estos hechos 'un cuadro reactivo a una agresión sexual'. Cierto es que como la misma indicó no se entró a valorar la credibilidad del testimonio, pero ello en el supuesto de autos es irrelevante, cuando por un lado no parece conforme a la praxis habitual introducir esa valoración respecto de personas mayores de edad, y por otro se quiera o no, la perito claramente indicó que en la realización de su labor profesional dirigida a la emisión del informe pericial que se le había solicitado, tuvo en cuenta que no concurrían en las pruebas realizadas indicios de invención (CD 13,21 31 y ss.), pues en las mismas pruebas existen indicadores sobre la idoneidad de la prueba, obteniendo niveles normales, no existiendo indicadores ni de simulación ni de exageración de la sintomatología (CD 13,25 30 y ss.), para afirmar la misma que es muy difícil en el caso de autos la invención (en este caso la simulación es muy difícil 13.32,20 y ss.), indicando expresamente que si no se pasaron los item de simulación, lo que al no resultar indicada por las pruebas realizadas (CD 13,34), reflejando que la sintomatología que tiene la denunciante lo es por que 'aparecen en las pruebas que tienen índices de validez - 13,36,35 y ss) y no porque ella lo diga '.

La parte recurrente suscita o cuestiona la idoneidad de las pruebas psicológicas, pero en modo alguno acredita, más allá de aportar información genérica prueba alguna que acredite algún déficit o error en las pruebas valoradas que permita considerar la existencia de un error.

Cierto es que existen determinados extremos, los relativos a la ropa, la consulta con determinadas personas antes de denunciar los hechos, la omisión en la primera declaración de Dulce de la agresión sexual, como así los relativos a la indeterminación del teléfono sustraído y desde cuál se realizó la llamada una vez producida la agresión por parte de la denunciante a su compañera del piso para que le mandara un taxi, que no están perfectamente explicados o aclarados, pero ello en modo alguno ni por su entidad ni por su naturaleza son suficientes ni solos ni conjuntamente para dejar sin efecto la credibilidad del testimonio.

Los primeros pueden tener y tienen a tenor de la declaración de la denunciante una explicación, que no cabe sino considerar lógica, cuál es su situación de irregular en España, dudas sobre la procedencia de formular denuncia que pueden igualmente justificar que se lavara la ropa, por lo que de los indicados hechos no puede deducirse sin más que ello obedezca la simulación de un hecho que nunca ocurrió. La omisión que pudo cometer la testigo Sra. Dulce tampoco es un hecho suficiente del que poder deducir un atisbo de duda racional sobre la suficiencia de la declaración de la denunciante.

Los segundos, es evidente que no aclaran determinados hechos, pero no son suficientes para privar de valor a los datos objetivos periféricos que antes se han referido y que sobre extremos esenciales sirven como elemento corroborador de la declaración de la denunciante.

Frente a ello la prueba de descargo, como valoró la Juez 'a quo' se revela insuficiente, en relación a la no apreciación por el tío del acusado de algún ruido, cuando es obvio por un lado que la denunciante nunca refirió que la acción llevada a cabo por el acusado lo fuera en términos tales que permitiese ser oída por alguno de los que estaban en la vivienda, y por otro que en todo caso ni siquiera se apercibieron de la llamada al domicilio que hubo que realizar para acceder al mismo cuando llegó la denunciante a casa del acusado.

No cabe, a juicio de la Sala, suscitar duda alguna sobre la preexistencia de los objetos del robo, cuando es evidente que los mismos recaen sobre bienes que cualquier persona de ordinario puede llevar, lo que releva a la parte perjudicada de una prueba tendente a su acreditación cubriendo la suficiencia del testimonio la prueba de la existencia de los mismos. Por último, que la denunciante cuando bajó del domicilio no portaba dinero alguno, lo refleja la propia declaración del taxista y la forma de pago del servicio de transporte que hizo.

En relación con la persistencia en la incriminación, la denunciante ha mantenido la misma versión de los hechos, sin que la mera referencia a haber oído o no ruido goce de relevancia alguna, cuando por un lado es evidente la presencia de personas en el piso, que no constituyó obstáculo para la solicitud del servicio que el menor hizo, y por otro cuando el Sr. Juan Luis afirmó que en todo caso cuando él se levantó ya estaba en el salón su sobrino, el hoy acusado, sin indicar previamente que él hiciese al levantarse algún ruido, que pudiendo haberse oído, fuera un hecho relevante sobre el que poder hacer una valoración.

En definitiva y frente a lo que afirma la defensa del menor la condena impuesta por el Juzgado 'a quo' se sustenta en prueba de cargo suficiente, por tener naturaleza incriminatoria, para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del menor recurrente.

CUARTO.-El recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de Navarra debe igualmente ser desestimado y confirmada la declaración de responsabilidad civil y con ello la obligación de pago del importe de la misma de la Dirección General de Familia, al no apreciar infracción de lo dispuesto en el art. 61.3 de la L. O. R. P. Menor.

Ha quedado acreditado que la guarda y custodia del menor la tenía atribuida en exclusiva a la fecha de la comisión de los hechos la Dirección General de Familia de la Comunidad Foral de Navarra en virtud de Resolución nº 459/2011, en donde expresamente se acuerda, junto con el acogimiento administrativo residencial, la asunción por la Administración de la guarda del mismo, de su guarda diaria.

Esa situación de guarda y custodia expresamente atribuida a la Dirección General de Familia, determina la exigencia de su responsabilidad, pues es evidente que al margen de la titularidad de la patria potestad de los padres, e incluso que en el momento de comisión de los hechos se hubiera acordado por la administración su residencia en el domicilio familiar, el contenido de la misma por esa atribución a la Administración de la guarda y custodia diaria sin limitación o excepción, queda sin un contenido directo en lo que afecta a esas esenciales obligaciones referidas a la formación integral del menor custodiado ( art. 154.1.º C.C .), por lo que si el ejercicio diario de las facultades relativas a la guarda y custodia se las reservó expresamente la Administración, en la misma debe residenciarse la responsabilidad al tener atribuida la guarda.

Como ya dijimos en la Sentencia nº 97 de 2012, de fecha 8 de junio de 2012 , recogiendo la Sentencia de la A. P. de Tarragona, Sec. 2.ª, S. 19-1-2012, n.º 28/2012 , si «en el presente supuesto, quien tiene legalmente atribuidas las obligaciones de guarda y custodia es la Administración Autonómica»y el menor está a fecha de los hechos bajo su responsabilidad de la Administración « su obligación de responder civilmente de los perjuicios causados por el menor viene motivada por su culpa 'in vigilando', derivada de la asunción por su parte de funciones tutelares respecto del menor», y que en el presente caso surgen de la atribución de las facultades de guarda y custodia en exclusiva a la Administración, pues reiterando aunque no exista privación o suspensión de la patria potestad, ésta en la vertiente de las facultades de atención, educación y formación integral respecto de los padres no tiene ese contenido, al tenerlas asumidas en exclusiva en ese momento la Administración, que por ello resulta responsable, lo que es también plenamente aplicable al caso de autos dada la guarda en exclusiva por ella asumida.

No puede compartirse la pretensión de la parte recurrente de moderar la responsabilidad, pues se obvia por dicha parte que si bien en los informes se hade referencia a avances en el autocontrol en los últimos meses de intervención, llegando a resolver de manera menos agresiva y con cierta asertividad, no había llegado a 'construir un marco donde interiorice el bien del mal, siguiendo como muy poca empatía', o que se siguen 'observando rasgos obsesivos que en ocasiones a Eliseo es difícil de parar' (informe de 9 de septiembre de 2011, poco después de ocurrir los hechos, pero que acoge dicho periodo) y cuando además en el ámbito formativo laboral hubo dos incidentes destacados (lanzamiento de un objeto con frialdad e incidente grave con un compañero al que se dirigió de forma despectiva), sin desconocer además como se recoge en el informe del equipo técnico, que a lo largo del último trimestre (curso 201/2011, periodo inmediatamente el periodo de verano en que ocurrió el hecho), presentó 'absentismo y escasa implicación', lo que unido a la acreditación de la comisión del propio hecho, impiden concluir que en relación con el tratamiento integral del menor pudiera considerarse que concurra un supuesto de hecho que permita amparar la moderación de la responsabilidad.

Por último, en relación con la determinación del importe indemnizatorio concedido, la Sala debe mantener el mismo, a la vista de las circunstancias ya expuestas con anterioridad, tanto en relación con los hechos como con la sintomatología presentada por la perjudicada.

Nos encontramos en el supuesto de autos con la vivencia por la denunciante de unos hechos en que respecto de la misma se utilizó un grado de intimidación relevante, pues se hizo uso contra la misma, durante el tiempo en que ocurriendo los hechos, de un cuchillo. Ello unido a la existencia (al margen de su calificación penal) de dos penetraciones (bucal y vaginal) mediante una intimidación en la que se empleo un cuchillo, y teniendo en cuenta la sintomatología que la misma ha presentado, encontrándose sometida a tratamiento, no parece que la concesión de 20.000 € se revele inadecuada o desproporcionada, habiendo fundamentado el Juzgado 'a quo' debidamente la indemnización, pues un daño moral concurre tanto en la propia vivencia de la agresión sexual de que fue objeto durante la comisión de los hechos en que se vivió una situación traumática grave por la utilización del cuchillo, como un daño moral posterior derivado del síndrome de estrés postraumático que justifica cumplidamente la indemnización fijada por el Juez 'a quo'.

Dicha indemnización debe igualmente ser mantenida en relación con el perjuicio derivado del delito de robo en cuanto a la reintegro del valor de los bienes sustraídos, al considerar por un lado que la declaración de la víctima sobre los bienes sustraídos es suficiente a los efectos de constatar su preexistencia, teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los denunciados como robados, y por otro por la existencia de una valoración pericial nunca contradicha.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestimanlos recursos de apelación interpuestos tanto por el menor D. Eliseo como por el Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Pamplona / Iruña en el Expediente de Reforma nº 318/2011 que confirmamos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firmey de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.