Sentencia Penal Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 88/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Ilma. Sra. dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, en el Rollo no 88/2912, dimanante de los autos del Juicio de Faltas no 450/2011, del Juzgado de Instrucción número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos entre partes, como apelante, don Eutimio , defendido por la Letrada dona Yaiza María Quesada Santana y, como apelados, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública , y dona Eugenia , bajo la dirección jurídica del Letrado don Joaquín Alberto Cáceres Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio de Faltas no 450/2011, en fecha ocho de febrero de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

"Tras la celebración del juicio oral, han quedado probados los siguientes hechos:

Con fecha 31 de mayo de 2011, se dicta Auto en el procedimiento de modificación de medidas, tras divorcio, entre Eugenia y Eutimio , en virtud del cual el llamado Eutimio , ostentara la guarda y custodia de la hija de 12 anos Bianca, estableciéndose a favor de la madre Eugenia , un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 17,30 horas de los viernes a las 19 horas del domingo, siendo de cargo de Eutimio , los gastos de desplazamiento de la menor. Que desde el 1/09/2011, hasta la fecha de la denuncia el 08/12/2011, el llamado Eutimio , no ha enviado a la menor para disfrutar del régimen de visitas con la madre, únicamente por que la menor tuvo que asistir a la vista del Juzgado de Familia, estuvo con su madre Eugenia , 5 días en el mes de octubre, sosteniendo el padre que la menor tiene que estudiar y no puede desplazarse hasta esta isla , desde otra isla de esta comunidad, donde vivía la menor junto a su padre."

Asimismo, el fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Debo condenar y condeno a Eutimio como autor de una falta de Incumplimiento de Obligaciones Familiares a la pena de un mes multa, a razón de 8 euros de cuota diaria, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad si no las satisface en el tiempo y forma que se establezcan, la cual podrá cumplirse en el Centro Penitenciario de esta ciudad, e imponiéndoles a ambos las costas procesales. "

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por don Eutimio con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente pretende, con carácter principal, que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia, y, subsidiariamente, que se le absuelva de la falta contra las relaciones familiares por la que ha sido condenado, pretensión ésta que sustenta en la infracción del principio de intervención mínima, en el error en la apreciación de las pruebas y en la inexistencia de dolo en el progenitor custodio.

SEGUNDO.- La pretensión impugnatoria deducida por el apelante ha de ser rechazada, pues de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que se remite el artículo 976.2 de la misma Ley , la declaración de nulidad de actuaciones, en los ámbitos del Juicio de Faltas y del Procedimiento Abreviado, exige la infracción de normas o garantías procesales que ocasionen la indefensión del recurrente, y en el caso de autos no se aprecia la existencia de infracción procesal alguna.

En apoyo de la pretensión de nulidad el recurrente ni tan siquiera cita los preceptos legales o constitucionales que pudieran haber resultado infringidos, limitándose a alegar que pudo aportar los documentos que pretendía aportar en el juicio oral, por tenerlos su Letrada, y que, además, el Letrado de la denunciante no comentó a la Juzgadora la conversación telefónica que, con anterioridad al juicio oral, había mantenido con la Letrada del recurrente y en la que hablaron de la posibilidad de suspender dicho acto.

Pues bien, tales alegaciones carecen de virtualidad para sustentar el motivo analizado, puesto que el denunciado fue citado a juicio con los apercibimientos previstos en el artículo 967.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre ellos el relativo a que debía comparecer a juicio con todos los medios de prueba de que intentase valerse, efectuándose, incluso, en la cédula de citación (folios 12 y 13) una enumeración ilustrativa de los posibles medios de prueba ("testigos, peritos, documentos ..etc."); por lo que es irrelevante, a los efectos que nos ocupa, en poder de quien pudiesen estar los documentos en cuestión, al igual que la conversación telefónica que pudiesen haber mantenido los Abogados de las partes, puesto que el denunciado tuvo posibilidad de aportar los documentos en cuestión y de tener su Letrada interés en solicitar la suspensión del juicio oral debió articular tal petición en forma, bien a través de su cliente o por si misma, compareciendo al acto del plenario.

TERCERO.- El principio de intervención mínima es un postulado de política criminal dirigido al legislador, que debe tenerlo en cuenta a la hora de decidir que conductas, por su mayor o especial reproche social, merecen ser consideradas como punibles, pero no a los órgano judiciales, que tan solo pueden utilizar dicho principio como criterio interpretativo u orientativo a la hora de aplicar la norma penal.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha delimitado el alcance del principio de intervención mínima, habiendo declarado en su sentencia no 670/2006, de 21 de junio , lo siguiente:

"El derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado «principio».

Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La STS 1.390/2003, de 24 de octubre , nos recuerda que el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.

De ahí que el comúnmente denominado principio de intervención mínima deba ser objeto de trato cauteloso y desde luego de aplicación restrictiva por los Tribunales, en cuanto tras su invocación no se pueden dejar de perseguir hechos que con arreglo al Código Penal constituyan delito. Sin embargo, sí que puede servir de criterio interpretativo en relación al interés jurídicamente protegido por la norma penal, que es justamente lo que sustenta la punición de una determinada conducta, de modo que quepa efectuar un juicio valorativo sobre las distintas posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para conferir protección a un determinado bien, en este caso el interés de los menores, que conduzca a deslindar el campo entre el mero ilícito civil y el penal."

Conforme a lo expuesto, no cabe más que la desestimación del motivo por el que se denuncia la infracción del principio de intervención mínima, pues la existencia de un procedimiento civil en el que por la denunciante se ha instado la ejecución de la resolución judicial fijando el régimen de visitas no obsta a la posible existencia de una falta contra las relaciones familiares prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal , ya que estamos ante dos procedimientos judiciales que tienen finalidades distintas, uno, el proceso civil de ejecución a través del cual se pretende que se cumpla en sus propios términos el régimen de visitas establecido judicialmente, y, otro, el proceso penal, en el que se ha de dilucidar si el concreto incumplimiento de dicho régimen durante períodos determinados, de haber tenido efectivamente lugar, es constitutivo de la expresada falta.

CUARTO.- Finalmente, el apelante esgrime de forma expresa como motivo de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y de forma tácita la infracción del artículo 618.2 del Código Penal , dado que denuncia la falta del dolo requerido para la integración de la indicada falta.

Dada la íntima conexión existente entre ambos motivos se va a proceder a su resolución conjunta:

El artículo 618.2 del Código Penal sanciona al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito.

La acción típica de la falta contra las relaciones familiares tipificada en dicho precepto está constituida por el incumplimiento de una obligación familiar establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial dictada en alguno de los procesos civiles a que se refiere el precepto; el sujeto activo de la infracción penal es la persona a la que le es exigible el cumplimiento de la obligación; y, por último, la infracción penal requiere, para su integración, la concurrencia de tres elementos, uno de carácter objetivo, y dos de carácter subjetivo, a saber: 1o) que el incumplimiento de la obligación no sea constitutivo de delito; 2o) que el sujeto activo tenga conocimiento de la resolución judicial; y 3o) que el sujeto activo tenga voluntad deliberada y rebelde de incumplir la obligación judicialmente aprobada o fijada.

Este último elemento es consustancial a la expresada falta, por cuanto estamos ante una infracción penal de carácter doloso y, a su vez, dicho elemento permite diferenciar la infracción penal del ilícito civil, habida cuenta de que el cumplimiento de todas las obligaciones a que se refiere el precepto es exigible ante el orden jurisdiccional civil.

Pues bien, entiende esta alzada que la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia es correcta y que, además, los hechos que de ella derivan son constitutivos de una falta prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal , por cuanto es incuestionable, a tenor de las declaraciones prestadas tanto por la denunciante como por el denunciado, que desde que se dictó auto modificando medidas fijadas en sentencia de divorcio (31 de mayo de 2011 ) hasta la interposición, casi siete meses más tarde, de la denuncia (8 de diciembre de 2011) el denunciado no permitió a la denunciante hacer efectivo su derecho a relacionarse y estar con su hija en los períodos fijados al efecto. Y, dicho incumplimiento, de acuerdo con la expresada valoración, en cuanto deliberado y totalmente injustificado, no cabe más que reputarse doloso, sin que el denunciado haya alegado ni acreditado razones que pudieran amparar su conducta, no pudiendo conceptuarse como tal el hecho de que la menor tuviese que estudiar, puesto el estudio es inherente a la edad de aquélla y ha de ser proporcionado al curso académico y, en todo caso, puede efectuarse no sólo durante los períodos en que la menor se encuentra con su progenitor custodio, sino también, como no puede ser de otra forma, cuando está companía de su madre.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2o del al Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Eutimio contra la sentencia dictada en fecha ocho de febrero de dos mil doce por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio de Faltas no 450/2011, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda y firma la Magistrada al inicio referenciada.