Sentencia Penal Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 55/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-37-1-2011-0005632

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000055/2011- CE -

Dimana del Sumario Nº 000006/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE CATARROJA

SENTENCIA Nº 000170/2012

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. Domingo Boscá Pérez

Magistrados:

Dª. Beatriz Goded Herrero

Dª. Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia a veintidós de marzo de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Sumario instruida con el nº 6/2011, por el Juzgado de Instrucción de Catarroja nº 4, y seguida por delitos de robo y agresión sexual, contra Carlos Daniel , hijo de Alfredo y María Dolores, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Valencia el día NUM001 de 1982, y vecino de Torrente (Valencia), con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, de que estuvo privado los días 17 y 18 de noviembre de 2010.

Han sido partes el M.F., representado por el Iltmo. Sr. Don Antonio Montabes Córdoba; acusación particular la denunciante doña Fidela , representada por la procuradora doña Pilar Ibáñez Martí y defendida por la letrada doña Encarna Hernández Yuste, y el mencionado acusado representado por la procuradora doña Mercedes Pérez García y defendido por el letrado don José Manuel Fontes Sarrión, y ponente el presidente D. Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En sesiones que tuvieron lugar los días 13 y 21 de marzo de 2012, se celebró ante este tribunal juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en el acta de juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del C.P ., y un delito de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 º y 2º del C.P ., y acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el robo, art. 22.8 del C.P ., y agravante de aprovechamiento del tiempo y lugar en la agresión sexual, art. 22.2 del C.P ., y solicitó que se le condenara a las penas de, por el primer delito, 10 años de prisión con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación a Fidela por 12 años; por el segundo cuatro años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; pago de costas y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Fidela en 50.000 euros por daños morales y 50 euros por los sustraídos, con sus intereses legales correspondientes.

TERCERO. La acusación particular se adhirió en todo a la calificación del Ministerio Fiscal.

CUARTO. La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno.

Hechos

PRIMERO: Sobre las 03 horas del día 17 de noviembre de 2010, el acusado Carlos Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de esta misma Sección, firme en 11 de mayo de 2010 como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, grado de tentativa, a la pena de un año y seis meses de prisión, circulaba con un vehículo turismo de su propiedad por la zona del Camino de las Moreras de esta ciudad de Valencia, en busca de los servicios de una prostituta.

Contrató así los de Fidela con quién concertó mantener relación sexual en el mismo vehículo por precio de 50 euros que en el acto le entregó, retirándose acto seguido a un lugar apartado que la misma Fidela le indicó, en que había otros vehículos que allí habían acudido con el mismo objeto. El acusado propuso con todo ir a su casa, porque el lugar carecía de intimidad, y Fidela le advirtió que siendo así el precio sería doble, quedando con el acusado en que le entregaría la diferencia del ya entregado después de mantener relaciones sexuales; no obstante ello el acusado no se dirigió a su casa, que estaba en Torrent, sino a un lugar en descampado con árboles, a oscuras y en solitario, en el contiguo término de Benetusser (Valencia).

Bajó el acusado del vehículo pretextando que iba a orinar, y al volver a subir cerró las dos puertas, puertas únicas del vehículo, con seguro y empuñó un "cutter" que le puso a Fidela en el cuello, advirtiéndole que iban a "follar", que solo quería eso y que debía portarse bien, pues si no se dejaba la mataba, la conminó a pasar al asiento trasero saltando sobre los asientos, y en esa posición la penetró vaginalmente usando preservativo, y después la obligó a masturbarle y hacerle una felación, al tiempo que con rudeza introducía el acusado sus dedos en la vagina de la mujer; después, tras tirar el preservativo fuera del vehículo y exigir a Fidela , empuñando siempre aquel instrumento cortante, que le entregara los 50 euros que antes le había dado por el servicio que habían concertado, lo que así hizo la mujer, y mudarse de nuevo a los asientos delanteros, condujo el acusado el vehículo hasta la Avda. de La Plata en esta ciudad, donde dijo a la mujer que se bajara, y así hizo ésta que al tiempo cogió una carpeta en que intuyó estaría la documentación del vehículo, como así era, y se subió a un taxi antes que el acusado pudiera recuperar aquella carpeta, en cuyo intento ofreció a Fidela el dinero que acababa de quitarle a cambio de la carpeta, denunciando acto seguido los hechos.

La acusada no reclama indemnización alguna.

Fundamentos

PRIMERO. Es evidente que la prueba de cargo gravita sobre la declaración de la víctima, pero no faltan abundantes y sólidas corroboraciones como tendremos ocasión de exponer, y aquella declaración debe calificarse con todos los acentos y notas que la Jurisprudencia ha elaborado hasta la saciedad al tratar de esta prueba como prueba única suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los esfuerzos de la defensa, en lógica con lo expuesto, se encaminan a negar tales notas, pero sin éxito, pues que según la tardía tesis traída al acto del juicio, y después que al declarar en instrucción (folios 48 y 49 de los autos) y en la indagatoria (folio 277 de los autos) se limitara el acusado a negar absolutamente todo, de manera que la presencia del vehículo de su propiedad en el lugar de los hechos y conducido por el autor, hecho objetivo que no puede negar sin escándalo de la razón, lo explica con un robo inexistente, decide en juicio reconocer aquella relación, que habría derivado en altercado por desavenencia económica, sin más y sin violencia o intimidación de ninguna clase; así pues, a aquel lugar no solo apartado y discreto como aquel al que llegaron en primer lugar por indicación de la mujer, por ser zona de "seguridad" para ella ya que están presentes en distintos vehículos compañeras de profesión, sino solitario porque ningún otro vehículo o persona había, llegan por engaño del acusado, que propuso a la mujer ir a su casa (la del acusado) para mantener relaciones, lo que era posible mediante mayor precio, y se preguntaba el señor letrado de la defensa que necesidad tenía el acusado de amenazar a la mujer para mantener una relación sexual que ya tenía convenida y pagada; pues bien, declarando Fidela en juicio lo aclara, pues que se trataba de mantener aquella relación en lugar en que la mujer no consentía, por razones más que obvias, y de ello la necesidad de anular su voluntad mediante la intimidación. Sigue diciendo el acusado en juicio que como no alcanzó el orgasmo con la penetración vaginal, la cosa se prolongó con una masturbación y felación, y es precisamente este exceso en el servicio y el tiempo empleado en ello lo que la mujer quería cobrar además del precio convenido y entregado para el acto sexual, y la falta de acuerdo en estos extremos lo que determina la desavenencia y es la causa de denuncia; el argumento quizás encierre una trampa para el mismo acusado, pues si se trataba de alcanzar mayores servicios ni contratados ni pagados, por completo ajenos a una relación placentera entre amantes, es natural que la mujer exigiera su pago en forma, e increíble que los prestara para favorecer sin más al acusado que, por el contrario, al recibirlos tenía que ser consciente del aumento del precio; es decir, que Fidela tuvo que pasar por las dos penetraciones y por la introducción de dedos porque no podía resistirse a esa acción sin riesgo para su vida o integridad física.

Que el problema no era cosa del precio, viene a ratificarse de manera escandalosa cuando, acabado el expolio carnal, decide el acusado privar a la mujer del amargo salario que antes le había dado en atención a un contrato que nada tenía que ver con lo realmente sucedido.

SEGUNDO. Estos argumentos de defensa se asientan, como resulta evidente por lo demás, sobre una aventurada tesis que de ninguna manera puede acogerse, y es que el acusado dijese verdad en juicio. Al respecto advertía el señor letrado de la defensa que el tribunal no podría valorar las declaraciones del acusado en instrucción, pero nada más lejos de lo cierto, ya que tales declaraciones fueron traídas expresamente al debate del juicio oral, y el acusado expresamente invitado a ofrecer descargo de tan radical cambio; ninguna ofrece pues que no lo es que "pensaba que la mujer entraría en razón y dejaría pasar la cosa".

También reprochaba la defensa a la acusación que no se hubiese ejercido ésta sobre su defendido por la falsa denuncia de la sustracción del vehículo. Sobre este particular habría sido de indudable interés poder oír como testigo a aquella mujer que por teléfono habría denunciado a la policía ver como dos individuos llegan con el vehículo hasta el lugar de donde fue efectivamente recuperado y rompen el cristal de una de las ventanillas antes de dejarlo allí abandonado con las llaves de encendido puestas en el vehículo, gesto que con lógica ha de interpretarse como deseo de aquellos individuos de simular un robo del vehículo.

Pero la denuncia que el acusado pretendió formular como estrategia para disimular su ausencia del lugar de los hechos y su autoría en definitiva, no llegó a formularse, ni puede por lo mismo formularse la pretendida acusación por ese hecho. Pero lo evidente es que el acusado no la formuló nunca, con lo que no solo es claro que tuvo y condujo el coche del modo que se relata en esta sentencia, sino que de ninguna manera consta que se lo robaran después de acabado este hecho, con lo que aquel intento de denuncia queda solo como falacia para disimular su autoría, que el acusado bien supo quedaba muy apuntalada cuando la mujer se bajó del vehículo llevándose consigo la documentación del vehículo.

Al mismo intento responde el chusco incidente por el que el acusado se traga, camino del calabozo tras su detención, un "piercing" que llevaba en la lengua, y que bien sabía era específico distintivo que no habría pasado desapercibido para la víctima, como así era. Y por lo mismo maquilla su aspecto el día de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 216 a 218 de los autos), cuando el acusado todavía negaba todo, efecto que la denunciante comenta con sumo detalle en aquel acto afianzando su razón de ciencia, y ratifica en juicio. Por tanto, y cuando ningún reproche o reparo puede dirigirse o sostenerse con fundamento a lo declarado por la víctima, la declaración del acusado en juicio que "reinventa" su relación con la víctima desde que arranca el coche para llevarla a su casa, según entendía la víctima y no estaba en la intención del acusado, es absoluta mendacidad.

En reciente sentencia nuestra por hechos parejos a los aquí contemplados, teníamos ocasión de citar la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.131/2010, de fecha 22 de diciembre de 2010 , altamente ilustrativa sobre la cuestión que nos ocupa: " El primer motivo de casación que formula el acusado, alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española dada "la falta de validez inculpatoria de la declaración vertida por la testigo y supuesta víctima", falta de "validez" que a tenor del desarrollo del motivo se asienta en las contradicciones que el recurrente advierte en las declaraciones prestadas por aquélla, ante la Guardia Civil, ante el Juez de Instrucción y en el juicio oral. Es conocida, por reiterada y pacífica, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo de que el testimonio incriminatorio de la víctima , prestado con las debidas garantías, constituye prueba hábil para destruir el derecho del acusado a la presunción de inocencia, si bien uno y otro Tribunales han advertido sobre la especial cautela con que deben ser valorados esos testimonios cuando constituyen la única prueba de cargo, situación ésta propia de los delitos contra la libertad sexual que, por su naturaleza se cometen por lo común lejos de la presencia y observación de otras personas, es decir, sin testigos ajenos . Precisamente con la finalidad de orientar a los Tribunales de Justicia en su responsabilidad de valorar estas pruebas, ambos Tribunales han acuñado una serie de pautas -que no requisitos o exigencias imperativas- para la evaluación de las declaraciones inculpatorias del testigo-víctima en los siguientes extremos: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba. 2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. 3) El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo. 4) Persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones. Cabe subrayar que en cualquier caso la valoración de la declaración de la víctima y, en concreto, de la credibilidad que ésta merezca al Tribunal, es cuestión privativa del Tribunal sentenciador, como lo es la de todas las pruebas de carácter personal de quien deponen la vista oral y que los miembros del órgano juzgador presencian en irrepetibles condiciones de inmediación, contradicción y oralidad, de suerte que el resultado valorativo de estas pruebas queda sometido a función soberana y "en conciencia" de aquéllos tal y como previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pudiendo ser rectificado en sede de casación o de amparo como no sea que en atención al contenido objetivo de las manifestaciones de la testigo, la valoración efectuada por el Tribunal resulta irracional o extravagante, o aparezcan debidamente contrastados otros datos sólidos y vigorosos en función de los cuales quede abierta una duda razonable de otra solución alternativa, más beneficiosa para el acusado. En el caso presente, la Sentencia analiza la declaración de la víctima a la luz de los parámetros orientativos referidos más arriba, y deja constancia de la inexistencia de móviles espurios por rencor, animadversión o venganza que impulsaran una denuncia falsa, teniendo en cuenta que agresor y víctima no se conocían antes del día de autos y, por consiguiente, no podía existir entre ellos agravios pendientes que, de algún modo, pudieran impulsar a la mujer a acusar falsamente. Señala también la Sentencia que el testimonio incriminatorio de la víctima se halla corroborado por un elenco de datos periféricos debidamente probados que robustece la verosimilitud de la imputación y la credibilidad de la denunciante " .

Pues bien, todas esas notas se dan en la declaración de la denunciante y testigo en el acto del juicio oral, y es el denunciado quién en primer lugar corrobora y ampara esa declaración al ofrecer una versión de hechos incompatible por completo con la de la denunciante y desmentida hasta el extremo como queda dicho. Igual amparo procura a la declaración incriminatoria el estado de la víctima observado por los agentes de policía que le atienden acabado el suceso, y el médico forense que la reconoce después, testigos y peritos en el acto del juicio oral; dicen los agentes que la mujer presentaba estado alterado y nervioso, y al médico llega con abatimiento por el suceso que ha tenido que vivir. La defensa niega la certeza de esa apreciación de los agentes, porque de estar en tal estado la mujer habría precisado alguna asistencia médica o prescripción farmacológica al ser asistida en urgencias, cosa que no consta, pero la duda es pura quimera, pues no es cierto que cualquier estado ansioso requiera de tales prescripciones, sino solo cuando quién las sufre no puede remontarlas por sus propias fuerzas y el paso del tiempo; este factor, el paso del tiempo, explica con todo lógica el estado de la víctima cuando llega ante el médico forense; se siente entonces abatida porque es consciente del desprecio y extrema vejación de que ha sido objeto, y es precisamente el sentimiento que le causa esa ofensa extrema lo que la anima a denunciar siguiendo el consejo, oportuno y digno de encomio, de los agentes de policía que patrullan por aquella zona de trabajo de la denunciante y sus compañeras (presencia que sabiamente quiso evitar el acusado), y que conscientes de que por su condición extranjera y la naturaleza de su trabajo están dispuestas a sufrir y aguantar más allá de lo que puede consentir la dignidad humana, advierten a esas mujeres que deben acudir al auxilio policial sin miedo alguno ante cualquier situación violenta, y que serán amparadas sin reproche alguno ni inconveniente derivado de su situación a menudo irregular; es decir, que cuentan con defensa ante atropellos que no se deben consentir, sin reproche por su condición o su trabajo.

Con lenguaje un tanto infantil, así lo expresaba la denunciante en el acto del juicio oral. Dispuesta a pasar por los agravios de su esclavo trabajo, no debe consentir las cosas que le hizo el acusado (un chico malo), eso es lo que les dicen los agentes, y por ello denuncia, para que el chico malo no vuelva a hacer esas cosas; por lo que a ella respecta, nada más quiere, ni siquiera indemnización, sino tan solo el castigo del chico malo. Ante las ordinarias adversidades con las que la denunciante ha tenido que encontrarse en trabajo de tanto riesgo, se ha comportado siempre con ánimo pacífico y hasta agradecido por poder conseguir un dinero que necesita; así lo expresan los testigos policías que la conocen por el lugar de su trabajo, y la testigo médico señora Emilia que, en funciones de caridad, presta asistencia ambulatoria a la denunciante y sus compañeras en su lugar de trabajo.

En definitiva, no hay razón de ninguna clase, aunque fuese tímidamente apuntada, sobre la que establecer alguna duda o reparo a la declaración de la denunciante, insistente, unívoca, desapasionada y expresada con suma serenidad y último remedio para evitar ser anulada por completo en los rudimentos de su dignidad humana.

TERCERO. Los hechos que se declaran probados deben calificarse por tanto como constitutivos del delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del C.P .; que el ánimo que guiaba al acusado era satisfacer sus deseos sexuales queda fuera de toda duda, pues son de inequívoco significado las tres penetraciones que llevó a cabo, y la intimidación de que usó para conseguir su objetivo queda explicitada de manera singular con el uso de un instrumento cortante; la defensa cuestiona el uso de toda fuerza o intimidación porque las penetraciones que denuncia la víctima y se declaran probadas no dejaron huella en el cuerpo de la víctima; así es y ni siquiera en el caso de la penetración con dedos, de la que dice la víctima con su peculiar lenguaje que le hizo "pupa", aunque matiza al calificar ese gesto como brusco y ajeno por completo a una caricia sexual. Nada tiene que ver ese resultado con la concurrencia de intimidación que no precisa de resultado lesivo alguno como no lo hubo en este caso, y ni siquiera desmiente la violencia con la que la víctima describe tales acciones, porque soportadas contra su voluntad y con natural repulsa, violentas son en definitiva aún con ausencia de daño físico.

Constituyen también los hechos probados un delito de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 º y 2º del C.P . (en su actual redacción 242.1 y 3); no contento el acusado con robar a la víctima unas prestaciones sexuales no deseadas por la mujer, hasta el precio pagado por una previamente concertada, le niega finalmente arrebatándole los 50 euros al efecto entregados como pago y medio, además, de que la mujer consintiera subir al coche con el acusado. Para ello sigue empuñando el instrumento cortante con el que fácilmente tiene sujeta y dominada la voluntad de la víctima de manera constante; el tal instrumento, que al final del suceso dice la testigo que el acusado guardó en la guantera del vehículo, no aparece; nada más propio, pues que ese es uno de los cuidados que tuvo que poner el acusado cuando se dispone a simular el robo del vehículo como modo de negar su autoría, y hacer desaparecer objeto tan comprometido en el que incluso es posible que estuvieran sus huellas.

CUARTO. De ambos delitos ha de responder el acusado en concepto de autor, y con arreglo a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

En el delito de robo concurre la agravante de reincidencia sobre el antecedente que se cita en el relato de hechos probados de esta sentencia; aquella sentencia antecedente referida es la nº 267/2010 de fecha 22 de abril dictada por este mismo tribunal . Los hechos que allí se juzgaron son calco del que aquí se juzga, y recayó sentencia absolutoria por el delito de agresión sexual por no acreditarse cumplidamente en aquella ocasión la concurrencia de fuerza física o intimidación. Lo evidente es que acerca de la dinámica de esta clase de relaciones sexuales, y su degradación violenta, estaba el acusado al tiempo de ejecutar los hechos que aquí se le imputan muy instruido e informado, tanto como para ser especialmente cauteloso en tales tratos; ya entonces fue denunciado porque a cambio de mayor precio ofertó a la mujer contratada mantener relaciones en el domicilio del acusado; no obstante ello, lleva el coche a paraje solitario donde tiene lugar la relación sexual, que no es objeto de condena como queda dicho; después de la relación, y con violencia extrema, intenta arrebatar el bolso a la mujer sin conseguirlo, por lo que se le condena como autor de un delito de robo, grado de tentativa, con violencia e intimidación en las personas.

Es idéntica la dinámica comisiva, y ni que decir tiene de cuan poco sirvió aquella condena para encauzar en mejores términos los hábitos sexuales del acusado y su descarado afán de rapiña privando a las prostitutas de que se sirve hasta del amargo salario de su trabajo; la pena de cuatro años que se le pide por este delito debe reputarse mínima en atención a la calificación de los hechos, sus circunstancias y las del autor.

En el delito de agresión sexual concurre la agravante del art. 22.2 del C.P ., aprovechamiento del tiempo y lugar. Con mejores palabras que las que pudieran aquí escribirse, dice sobre esta agravante y en esta clase de delitos la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, A 8-6-2006, nº 1502/2006, rec. 832/2005 .: "H a de reconocerse (dice la STS 10.12.2002 ) que es cierto que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en caso de violación o agresión sexual ya que «el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos». Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del artículo 22.2 ni se tienen en cuenta por la Ley al descubrir? (sic) o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse, por lo que el artículo 67 no resulta de aplicación en estos casos.

Y es que, en primer lugar, el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos y ello no impide la apreciación de la agravante. Y en segundo lugar, puede perfectamente cometerse un delito de agresión sexual en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aprovecha una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilita la impunidad del delincuente. Así pues, las circunstancias del art. 22.2 no son inherentes a la agresión sexual «pues si bien no suelen cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas», y así lo hemos apreciado reiteradamente en agresiones sexuales (por todas STS 21-7-2003 ), en relación a que en los delitos contra la libertad sexual no sea de aplicación la agravante de lugar del art. 22.2, «que este modo de discurrir está aquejado de una patente confusión. En efecto una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta, que por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, no sólo al elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina».

"En cuanto a los requisitos necesarios para poder apreciar la concurrencia de la agravante que venimos estudiando, hemos dicho (así en nuestra STS 25-1-2005 ) que dos son los elementos que han de concurrir: uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia. En definitiva «buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incremente la situación de indefensión de la víctima».

Aplicando la citada doctrina al caso presente se observa nítido encaje de la misma en el relato de hechos que aquí se declara probado. La víctima, como medio de procurarse cierta seguridad en trabajo de tanto riesgo, y siguiendo además el proceder de sus compañeras de ocupación, dispone retirarse a un lugar fuera de la vía pública por mínimo decoro, y frecuentado por muchas otras personas que van a mantener relaciones sexuales, personas y en particular compañeras de la víctima que obviamente estarán atentas a cualquier llamada de atención de una de ellas. El acusado, para evitar estar en aquel lugar vigilado que ciertamente estorba sus planes, propone a la víctima mayor negocio o precio con la oferta de que las relaciones tendrán lugar en su propia casa, pero la conduce a lugar apartado y sin presencia de otros vehículos y personas para poder llevar a cabo sin estorbo la agresión que tenía decidida, y por la que tendió el señuelo o engaño de ir a su casa; mostró con ello un superior grado de malicia, y justa retribución a ello es la agravante cuya concurrencia se aprecia con tanto fundamento.

La pena de diez años que las acusaciones piden, se revela también, a juicio del tribunal, totalmente ajustada a las circunstancias del caso, y mínima a todas luces, pues que la pena imponible (mitad superior en aplicación del art. 66.3ª del C.P .), abarca de los nueve a los doce años de prisión.

Igualmente justificada está la medida accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación al amparo de lo dispuesto en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal , por el tiempo solicitado por ambas acusaciones, en aras a garantizar la seguridad y tranquilidad de la víctima, todavía visiblemente afectada por estos hechos como resultó manifiesto en el plenario.

QUINTO. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P ., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan.

En punto a las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en virtud de la asentada doctrina jurisprudencial que declara, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 395/1.999, de 15 de abril de 1999 , " Según se razona en la Sentencia de esta Sala 649/1.996, de 7 de diciembre (RJ 1.996/8.925), la condena en costas, que es preceptiva conforme a los artículos 109 del Código Penal de 1.973 y 240, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abarca en principio las de la acusación particular , a que se refiere el artículo 11, 3º del citado Código Penal . Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas de la Sentencia ( Sentencias de 6 de abril de 1.988 [RJ 1.988/2.739 ], 2 de noviembre de 1.989 [RJ 1.989/8.533 ], 9 de marzo de 1.991 [RJ 1.991/1.958 ], 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992 [RJ 1.992/430 y RJ 1.992/4.547] y 8 de febrero de 1.995 [RJ 1.995/832]) " ; y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 447/2.000, de 21 de marzo , " Estimamos justificado, de forma evidente, que la parte perjudicada se personara en el proceso ante hechos tan graves que le afectaron personalmente ... Hay que tener presente que la doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general , habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " .

En punto a la indemnización por daños morales, el Ministerio Fiscal y la acusación particular mantienen su petición por entender equívoca la contestación dada por la denunciante a esta cuestión, y no constar renuncia expresa. Ya antes se aludió a las evidentes dificultades de lenguaje de la denunciante, que no es certera en su contestación a la pregunta de "si reclama". El tribunal no puede compartir el argumento de las acusaciones; la contestación leída en frío que la denunciante dio a esta cuestión declarando en instrucción, puede llevar a esas conclusiones, pero en juicio fue preguntada por lo mismo y con explicaciones, hasta el extremo de que no duda el tribunal que la testigo era plenamente consciente de aquello por lo que se le preguntaba, e insistió que ese tema no era de su interés, que se ceñía a denuncia y mantener su denuncia por afán de que el acusado no cause más daño. Por tanto, omitiremos pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 63 , 70 a 72 , 109 a 122 del C.P ., y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Condenar al acusado Carlos Daniel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual y un delito de robo, antes definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de aprovechamiento del tiempo y lugar en la agresión sexual, y reincidencia en el robo, a las penas de, por la agresión sexual, 10 años de prisión con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación a Fidela por 12 años; por el robo cuatro años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Segundo: Le condenamos igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Tercero: Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuviere absorbido en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.