Sentencia Penal Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 25/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. José Luis González González MAGISTRADOS

Dª. Esmeralda Casado Portilla

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a diecisiete de abril de dos mil trece.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento Abreviado número 97/08, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife (Diligencias Previas 4555/06), Rollo de esta Sala 25/12, por delito de estafa, contra Eugenio , con DNI NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Martín Vedder, y defendido por el Letrado Sr. González Álvarez; contra Lina , con DNI NUM001 , representada por la Procuradora Sra. Ramos Suárez, y defendida por el Letrado Sr. Estévez Acevedo; y contra Sara , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez de Azero, y defendida por el Letrado Sr. Estévez Acevedo; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo responsable civil subsidiario Eugenio , Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith SL y la Inmobiliaria Credistant, representados por la Procuradora Sra. Martín Vedder, y defendido por el Letrado Sr. González Álvarez; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Santana Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: 'La acusada Lina , con DNI nº NUM001 , nacida el NUM002 /1961 en San Bartolomé (Las Palmas), ejecutoriamente condenada en sentencia 02/12/2000 por un delito de apropiación indebida a la pena de 4 años de prisión, que trabajaba, como Gerente, en la Inmobiliaria Credistant, propiedad de Eugenio , con el propósito de procurarse un ilícito beneficio económico, realizó los siguientes hechos: Como quiera que Juan Ignacio , que sufre minusvalía del 81% reconocida por la Consejería de Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, por discapacidad múltiple y deterioro cognitivo derivado de las secuelas de un traumatismo cráneo-encefálico, estaba interesado en adquirir una vivienda en Las Palmas de Gran Canaria contactó en junio de 2006 con la acusada Lina en los locales que la inmobiliaria CREDISTANT tenía en la calle Puerta Canseco, nº 2, de Santa Cruz de Tenerife, y le encargó las gestiones necesarias para la localización de una vivienda de las características deseadas.

Después de algunas visitas de Juan Ignacio a la inmobiliaria, la acusada Lina , que, en su condición de Gerente, desempeñaba las funciones de jefe en el negocio, le entregó varias fotografías de una vivienda tipo duplex con plaza de garaje ubicada en Telde (Las Palmas de Gran Canaria) así como una somera información de la misma y, tras decirle que se la podía vender pues era de las casas que tenía la inmobiliaria para su gestión, le pidió como señal para reservar el inmueble para su compraventa la cantidad de 18.000 euros, siendo así que en ningún momento tuvo intención de hacer efectiva tal compraventa ni ninguna otra sino que se trataba de un ardid para conseguir la entrega de la mencionada cantidad. Al informarle Juan Ignacio que no iba a entregar la suma en efectivo sino mediante un cheque bancario, la acusada Lina le exigió que el título fuese librado a favor de la también acusada Sara , con DNI nº NUM003 , nacida el NUM004 /1980 en Arrecife (Las Palmas de Gran Canaria), sin antecedentes penales, también empleada, como administrativa, de la Inmobiliaria CREDISTANT. Así, el día 7 de julio de 2006 Juan Ignacio , en la creencia de que estaba iniciando la formalización de la compraventa y confiado en la apariencia de solvencia y de credibilidad de CREDISTANT entregó a Lina en la oficina de la inmobiliaria el cheque bancario nº NUM005 de la entidad BANCAJA, nominativo a favor de la mencionada Sara , por importe de 18.000 euros, firmando la acusada Lina un recibo en papel con membrete de CREDISTANT que rezaba: 'He recibido de D. Juan Ignacio la cantidad de 18.000 euros [.] en concepto de reserva para la vivienda situada en Las Palmas de Gran Canaria cuyo precio es de noventa y seis mil ciento sesenta euros', que firmó la misma 'en nombre y representación de Inmobiliaria Credistant', estampando un sello de reducidas dimensiones y sólo parcialmente legible de otra entidad mercantil, 'Explotaciones turísticas y hoteleras JUDITH, S.L.', que era una sociedad unipersonal propiedad de Eugenio .

El cheque fue cobrado por Sara y se ingresó integramente en la cuenta corriente nº NUM006 de BANCAJA, de la que era titular Lina .

Eugenio , titular de la Inmobiliaria Credistant y administrador único de la entidad mercantil 'Explotaciones turísticas y hoteleras JUDITH, S.L.' ha consignado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial un ingreso bancario por 18.000 euros'.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, que retiró durante el acto del juicio oral y antes del informe final la acusación contra el acusado Eugenio , calificó, con un relato fáctico parcialmente diferente al que se considera en esta sentencia, los hechos como constitutivos de un delitos de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1º del Código Penal , acusando, en concepto de autores a las acusadas Lina y Sara , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena cada una de las acusadas de dos años de prisión, accesoria, multa de ocho meses con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas. Igualmente, las acusadas Lina y Sara deberán indemnizar a Juan Ignacio en 18.000 euros por el importe defraudado y en 3.00 euros por el daño moral, debiendo responder del pago de esta cantidad como responsable civil subsidiario Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith SL y la Inmobiliaria Credistant, entidades de las que es titular Eugenio , de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal .

TERCERO.- El Sr. Letrado del responsable civil subsidiario, en nombre de Eugenio , Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith SL y la Inmobiliaria Credistant, se mostró conforme con la petición del Ministerio Fiscal en cuanto a tal responsabilidad civil subsidiaria.

CUARTO.- La defensa de las acusadas Lina y Sara solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 en el supuesto agravado del art. 250.1.1º del Código Penal , por cumplirse en la actuación de la acusada Lina , y no así en la de Sara , todos y cada uno de los requisitos básicos de dicho tipo penal, el de estafa en la modalidad definida por los artículos referidos, que es precisamente el calificado por la acusación pública con la agravación específica de tratarse estafa realizada sobre la vivienda.

Así, en primer lugar, y en cuanto al tipo básico del delito de estafa, de acuerdo con lo que se acaba de señalar, los elementos del citado tipo hacen nítido acto de presencia en la actuación de la acusada Lina ('cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno') por cuanto se trata de que la citada acusada consiguió, haciendo creer falsamente a Juan Ignacio que la inmobiliaria para la que ella trabajaba le iba a hacer las gestiones necesarias para la adquisición de la que iba a ser su vivienda, que éste le facilitara 18.000 euros (en un cheque emitido a nombre de su hija, que también trabajaba en la citada inmobiliaria, pero que ésta ingresó en su totalidad en una cuenta corriente particular de su madre), de los que se adueñó en su totalidad, y sin realizar nada para la referida adquisición (salvo visitar el inmueble que hizo creer a Juan Ignacio que le iba a vender, o facilitarle a éste la llave para que lo visitara, mientras estaba en fase final de obra), y sin devolver la cantidad cobrada. Por consiguiente, se cumple tanto con la definición clásica que ha dado la jurisprudencia en la configuración de este delito, es decir, que 'el delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el primero' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 ) como con la concurrencia de los requisitos del delito (en la precisa configuración que hizo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004 ), a saber, primero, un engaño precedente o concurrente (al momento del negocio jurídico o acto en virtud del cual se produce la disposición en perjuicio propio o ajeno); segundo, que ese engaño sea bastante, en el sentido de suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; tercero, la originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que le lleva a efectuar un traspaso patrimonial; cuarto, la efectiva producción de tal acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado; quinto, la existencia de ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor del la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado; y en sexto y último lugar, el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. Basta la mera lectura del factum de esta sentencia para comprobar la concurrencia de todos y cada uno de estos elementos constitutivos en los hechos que se están enjuiciando, pues evidentemente la acusada Lina engañó a Juan Ignacio y haciéndole creer que estaba efectuando el primer pago para la compra de su futura vivienda a través de la inmobiliaria, éste le entregó una cantidad de dinero, y nada se hizo por la acusada salvo hacer suyo lo que le había dado el comprador de la casa.

En este sentido, debe hacerse especial hincapié en algunas circunstancias del caso, como que la acusada le indicó a Juan Ignacio que emitiera el cheque a nombre de una empleada de la inmobiliaria (que resultó ser su hija) pues así le daba apariencia de negocio formal; o que en realidad la vivienda no era de la inmobiliaria sino que se encargaba de su gestión; o que el ingreso se hizo en la cuenta personal de la acusada, y no en la de la inmobiliaria; que el montante de lo ingresado en la cuenta de la acusada pasó a formar parte de su patrimonio personal, pues aunque se ha dicho que lo utilizó para pagar los gastos de la inmobiliaria, como los salarios de los empleados, nada se ha hecho para intentar acreditar este extremo, siquiera mínimamente; o que la acusada Lina se prevalió de una evidente situación favorecedora de la fácil comisión del delito dado el incontrovertido hecho de que la víctima de su fechoría sufría una misnusvalía del 81%. Todos estos factores no hacen sino incrementar la valoración probatoria acerca de la innegable realidad de la actuación criminal de la acusada Lina .

Y en segundo lugar, en cuanto a que el delito de estafa se ha cometido con la agravante específica prevista en el apartado primero del art. 251.1 del Código Penal por tratarse de una estafa realizada sobre la vivienda ('[.] recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'), ninguna duda alberga esta Sala al respecto por cuanto de la prueba practicada (así lo ha dicho el propio Juan Ignacio , y el resto de testigos que lo conoce, y nada se ha probado que haga pensar que no sea así) se ha concluido tanto que la pretendida compra de la casa por parte del que resultó engañado era con la intención de vivirla puesto que hasta ese momento vivía en casa de un amigo suyo por carecer de vivienda propia como que la acusada Lina era conocedora de que Juan Ignacio , que había obtenido un dinero por una indemnización que había cobrado, quería dedicar el misma a la adquisición de una vivienda que iba a constituir su residencia. En definitiva, que incluso con la visión restrictiva que la jurisprudencia dedica al referido precepto, cabe perfectamente la aplicación de la citada agravación específica del delito de estafa y su consiguiente relevancia penológica.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Lina por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran, y no puede ser considerada autora la otra acusada Sara por cuanto a la vista de la prueba practicada surgen dudas acerca de tal condición y procedería por aplicación del principio in dubio pro reo la absolución de la misma. A esta conclusión se llega por esta Sala tras la apreciación conjunta del material probatorio.

En primer lugar, la acusada Lina , aunque no reconoce haber estafado a su víctima y haberse quedado con su dinero, sí que reconoce que el cheque se ingresó en su cuenta y que no se hizo nada para continuar con la operación inmobiliaria y formalizarla, y aunque le echa las culpas a las exigencias de Juan Ignacio , lo cierto es que el dinero permaneció en su cuenta corriente particular, sin que haya acreditado lo que dice respecto a que dedicaba el dinero de esa cuenta en los gastos del personal de la agencia inmobiliaria. En segundo lugar, la víctima ha declarado en todo momento y con claridad lo sucedido, como lo engañaron, como se quedaron con su dinero, y como no pudo comprar la casa. No debe olvidarse en este sentido lo que el Tribunal Supremo ha señalado en todo momento como criterios fiables para la consideración del testimonio de las víctimas (la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones procesado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; la verosimilitud que supone que el testimonio esté rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva; y la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones). Además, este testimonio viene corroborado a) por la constancia del ingreso en la cuenta corriente de la acusada Lina ; b) por el recibo, no cuestionado, que se le entregó como demostración del pago, y c) por la declaración de su amigo Victorio que estuvo presente en todos los actos.

En definitiva, la abundancia del material probatorio de tipo incriminatorio respecto de la acusada Lina , apreciado por este Tribunal, como válido a la par que más que suficiente para enervar el constitucional principio de presunción de inocencia, conduce necesariamente por la senda de la formación de la convicción condenatoria de este Tribunal acerca de la comisión de un delito de estafa por parte de la acusada Lina .

Y, en cambio, en segundo lugar, la prueba no permite con la firmeza necesaria sostener la tesis del Ministerio Fiscal acerca de la otra acusada, Sara , pues parece que su papel se limitó a recibir el cheque de manos de Juan Ignacio y a ingresarlo en la cuenta personal de la otra acusada. Es cierto que trabajaba en la inmobiliaria, y que recibió el cheque pero también ha resultado convenientemente acreditado, primero, que ninguna intervención tuvo en las negociaciones que condujeron a la consumación de la estafa, es decir, que ni habló con Juan Ignacio de la venta de la casa, ni se la enseñó ni realizó acto alguno al respecto, ni siquiera emitir el recibo por el cobro (lo hizo, como ya se ha destacado, la otra acusada); y, segundo, su participación se limitó a coger el cheque en ingresarlo en la cuenta corriente de Lina , y aunque conste en las actuaciones que se emitió un cheque, algunos días después, a su favor desde esa otra cuenta por valor de 6.000 euros nada hace pensar que fuera una parte del botín obtenido y que fuera su ganancia por el engaño pues en la cuenta había más dinero y al fin y al cabo la otra acusada era su madre y podía disponer de su dinero como quisiera sin que eso deba suponer necesariamente que participaba de la trama criminal de Lina . Y en consecuencia, y por las razones antedichas, y la aplicación del procesal principio in dubio pro reo, la declaración de la absolución de la acusada Sara .

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa atenuante simple de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y extraordinarias en la tramitación del procedimiento, regulada en el artículo 21.6 del Código Penal , como insta el Ministerio Fiscal pues se cumple tanto con el tenor literal como con la modelación jurisprudencial del precepto, a la vista del tiempo transcurrido desde la iniciación de la causa y la fecha de su enjuiciamiento dada la no complicación del procedimiento, no pudiendo perjudicar a la acusada, y de ahí su ya referida consideración como atenuante simple.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer a la acusada Lina , procede la que se fija en el fallo de esta sentencia en atención a que, primero, la concreta sucesión de hechos entre acusado y víctima, y segundo, la especial gravedad de los hechos a la vista de la situación física y psíquica de la víctima de la víctima, ante el relevante grado que minusvalía que presenta, y las consecuencias de la actuación de la delincuente que privó a su víctima de una parte importante de su patrimonio, exige una pena superior al mínimo legal, si bien dentro del tramo inferior correspondiente al concurrir objetivamente la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, todo lo cual supone la imposición de dos años de prisión y una multa de ochos meses, siempre dentro de los parámetros referidos, siendo la cuantía de la multa de seis euros por ser la cuantía tipo admitida por la jurisprudencia.

QUINTO.- En función de la previsión legal de los arts. 109 y 110 CP en virtud de la cual el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño ya perjuicio por él causado, en cuanto a la indemnización a satisfacer por la acusada Lina a la víctima de su actuación, Juan Ignacio , y de acuerdo tanto con el concreto conjunto de circunstancias que rodean los presentes hechos y el resultado de los mismos y sus daños morales, se considere ajustado el fijar la cantidad de 18.000 euros por ser la cuantía defraudada, con los intereses legales desde la fecha de los hechos hasta la de esta sentencia, así como en otros 3.000 euros como daños morales al ser cuantificados desde la perspectiva de la importancia de los actos realizados y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, teniendo en cuenta su minusvalía, la frustración de sus expectativas de tener una vivienda propia y de invertir su dinero en la misma, y los gastos que le pudo ocasionar el hecho mismo, pues se ha acreditado (lo han dicho todos los testigos, que al menos en tres ocasiones, se desplazó Juan Ignacio a la isla de Gran Canaria para ver la vivienda que pensaba comprar y por la que había pagado un dinero). De dichas cantidades indemnizatorias deberá responder en primer lugar, y como responsable directa, la acusada Lina , pero en caso de no hacerlo se fija la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith SL e Inmobiliaria Credistant, de las que es titular Eugenio , dada la condición de éste de administrador único y dueño, respectivamente, de tales entidades, y teniendo en cuenta lo que se narra en el factum de esta sentencia sobre el mecanismo de comisión del delito y la vinculación de la acusada a dichas entidades, así como que la responsabilidad civil subsidiaria fue aceptada por el propio letrado de tales entidades y de Eugenio . Asimismo, la acusada queda obligada al pago de la tercera parte de las costas de este juicio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Sara del delito de estafa, del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Eugenio por haber sido retirada la acusación por el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Lina como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, igualmente ya definida, a la pena de dos años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal total de un día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas de este procedimiento.

La acusada Lina deberá abonar a Juan Ignacio la cantidad de 18.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de los hechos hasta la de esta sentencia, más la cantidad de 3.000 por los daños morales. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith SL e Inmobiliaria Credistant, de las que es titular Eugenio , para lo cual se deja consignada en esta Audiencia, hasta tanto adquiera firmeza la sentencia y se lleve a cabo la ejecución, la cantidad ya ingresada por los referidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.