Sentencia Penal Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 92/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00170/2017
Rollo Apelación 92/2.017.
J. Rápido 252/2.017 Juzgado de lo Penal Número Dos de Ciudad Real
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 170/17
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Rápido Número 252/2.017 del Juzgado
de lo Penal Número Dos de esta ciudad, seguidos por un delito de abuso sexual a menor de edad contra
Don Marcial , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Pérez Ayuso y defendida
por el Letrado Don Miguel López Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene
reconocida, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién
expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad se dictó por la Ilma.

Sra. Juez Doña Cristina Fernández de Sevilla de la Cruz sentencia con fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete , cuyos hechos probados son los siguientes ' El día 31 de mayo de 2017, Marcial movido por el ánimo libidinoso envió desde su teléfono móvil con número NUM000 numerosos mensajes de WhatsApp a Alejandra menor de quince años, en los cuales le proponía que le enseñara su cuerpo y las bragas, efectuando video llamadas, y ante la negativa de la menor de proceder a su solicitud, le manifestó en repetidas ocasiones que iría a su casa ' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Marcial como autor responsable de un delito de ABUSO SEXUAL previsto y penado en los artículos 183. TER 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas. '.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la defensa, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la absolución del acusado.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal, quien solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día de la fecha.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En un solo motivo se funda el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que condena al acusado como autor de abuso sexual del artículo 183 ter 2 del Código penal (aunque en puridad técnicamente es un delito de embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos o seducción pornográfica o sexting); error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del mismo se alude a que existe un vacío probatorio acerca de lo que la sentencia da por probado, esto es, que al enviarle los mensajes era conocedor de la edad de la menor, en concreto de que era inferior a dieciséis años, lo que impide la consideración de su conducta como dolosa.

Alegación que rebate el ministerio fiscal insistiendo en que tanto la declaración de la menor como la madre permiten colegir lo contrario; así la primera afirma que el acusado sabía la edad que tenía, siendo de la misma edad la menor llamada Milagros quién él sostiene le facilitó el número de teléfono, y la segunda por cuanto así se lo manifestó expresamente cuando lo llamó una vez que envió la primera tanda de mensajes, lo que, sin embargo, no provocó que posteriormente los repitiese.



SEGUNDO .- Tomando como punto de partida incuestionable, tras un visionado del soporte audiovisual del juicio, que es cierto lo que aduce el ministerio fiscal, o sea, que la testigo, Sra. María Rosa , madre de la menor le manifestó al acusado cuando le llamó por teléfono tras los primeros mensajes y una vez que se identificó que estaba acosando a una menor de edad, así como que también le constaba que la otra chica, Milagros , de quién dice le facilitó el teléfono, también era menor de dieciséis años de edad, resulta claramente contradicha y rebatida la propia tesis en que se sustenta el recurso. En efecto, la prueba practicada revela que el acusado tenía razones más que fundadas para sospechar que la persona a quién le enviaba los mensajes era menor de dieciséis años de edad, lo que, sin embargo, no le hizo desistir de su propósito sino que prefirió ignorarlo y seguir avanzando en sus actos de provocación sexual como lo denota el hecho de que le remitiese nuevos mensajes con igual propósito.



TERCERO.- Llegados a este punto hemos de traer a colación la STS de fecha 24 de febrero de 2015 , que en un caso de 'grooming' del art. 183 bis del Código Penal en su redacción previa a la última reforma por LO 1/2015, hoy trasladado al 183-ter-1, al abordar como cuestión del recurrente-condenado su alegación de desconocimiento de la verdadera edad del menor perjudicado, rechazó el motivo de casación con los siguientes razonamientos: '..El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia el conocimiento equivocado o el juicio falso, concepto positivo, que designamos como error, y la falta de conocimiento que denominamos ignorancia y a que aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina tradicionalmente entre el error de hecho que podría coincidir con el error, y error de derecho que correspondería a la ignorancia.

Se distingue por tanto entre el error del tipo y el error de prohibición.....

Por ello, en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o el juicio falso sobre alguno o todos lo elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1) y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o lo agraven (núm. 2); por tanto, el error sobre cualquier elemento del tipo... excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo del injusto es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción.

En el presente caso, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el conocimiento de que el menor tenía menos de 13 años...

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1y 2 o en su caso del art. 183 puede acomodarse al dolo eventual y dentro de este concepto al llamado dolo de indiferencia . Más allá de las manifestaciones puestas de manifiesto por la dogmática para los supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción de desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar acabo.

Actúa entonces con dolo eventual. Y el dolo eventual viene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar las distintas responsabilidades penales (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier caso de irresponsabilidad por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad como argumento cognoscitivo de la defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar tan acreditada como el hecho enjuiciado '.

Y la aplicación de este criterio jurisprudencial al caso permite rechazar el error de tipo tácitamente alegado en el recurso para afirmar el dolo del autor, bien porque realmente conocía con certeza que su interlocutora era una menor de dieciséis años de edad, bien porque no obstante dudar, en algún momento, decidió llevar adelante su propósito de provocar sexualmente a la joven sin preocuparse de confirmar el dato prefiriendo ignorarlo o no saber. Lo cierto es que no ha podido probar, ni siquiera ha intentado aportar datos o razones que justifiquen que no tenía dicha edad, y desde luego las pruebas de cargo con el resultado que se ha valorado anteriormente apuntan a que tenía motivos suficientes para por lo menos sospechar de la edad de Alejandra , máxime cuando en un momento determinado durante el iter criminis llegó a plantearse la duda, acaso por las manifestaciones de la madre y decidió no continuar con los mensajes, pero tras una interrupción inicial decidió reanudarlos posteriormente, lo que abona la idea del fracaso del motivo.



CUARTO.- Por lo expuesto, se confirma la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marcial contra la sentencia de veintiuno de junio de dos mil diecisiete en el Procedimiento Abreviado 252/2.017 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta capital , CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.