Sentencia Penal Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 560/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO DOS DE JAEN
P.A. NÚMERO 57/2016
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 560/2017
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 170
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a once de julio de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 57/2016, por el delito
de procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Martos rollo de apelación nº 560/2017 siendo acusados
Amador , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador
D. Antonio Luque Fernández y defendido por el Letrado Dª Mª del Carmen Haro Martínez, y Desiderio ,
cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Dª María
Codes Barranco y defendido por la Letrada Dª Elena Moreno Rodríguez, siendo apelante Amador , apelante
adherido Desiderio y parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA
FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 57/2016 se dictó, en fecha 31 de marzo de 2017, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: Sobre las 16:00 horas del 6 de junio de 2.015, el acusado Amador , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió al bar de la estación de autobuses de Porcuna, regentado por Indalecio y sustrajo un televisor marca Hisene de 55 pulgadas 3D valorado en 816 euros.

Posteriormente se lo vendió al segundo acusado, Desiderio , por una cantidad entre 25 y 50 euros, sabiendo éste que estaba adquiriendo un televisor de procedencia ilícita.

El televisor ha sido recuperado por su legítimo propietario'.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Amador como autor criminalmente responsable de un delito de hurto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, mas costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Desiderio como autor criminalmente responsables de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, mas costas' .



TERCERO .- Contra la misma Sentencia por la representación de Amador , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación de Desiderio escrito de adhesión y por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 10 de julio de 2017 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena por un delito de hurto recurre el acusado, alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, al no haberse acreditado que fuese el autor de la sustracción de la televisión de la Estación de Autobuses de Porcuna (Jaén), en tanto las cámaras de vigilancia no se visualizaron en el acto del juicio oral, el agente de la Guardia civil no lo vio cometer la sustracción y el reconocimiento por parte del coacusado de haberle comprado el televisor, siendo condenado por delito de receptación, no acredita que fuese aquel quien lo sustrajo, por lo que ha de ser absuelto del delito de hurto.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, al ser prueba de cargo suficiente la documental, la testifical del agente de la Guardia civil y la propia declaración del inculpado en instrucción, reconociendo haber cogido la televisión y vendido al coacusado Desiderio , por lo que solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Respecto a la valoración de la prueba y su revisión en apelación, esta Sala, recogiendo la doctrina tanto del TS como del TC, -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 ó las más recientes de 26-01-2010 , 11-07-2012 ó 14-01-2013 -, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación y que desde luego no se aprecian en el supuesto de autos.

La sentencia de instancia ha valorado de forma razonada la prueba practicada considerando suficiente para estimar acreditada la comisión por el recurrente de la sustracción de la televisión la declaración del inculpado en instrucción, reconociendo el apoderamiento y posterior venta al coacusado Desiderio , que no ha recurrido, la testifical del agente de la Guardia civil, quien, ratificando el atestado, visionó las cámaras de seguridad de la estación y reconoció a aquel como la persona que cogió la TV y al visionarlo con él le reconoció su autoría, como igualmente lo hizo el receptador, la testifical del perjudicado, encargado del bar, quien al darse cuenta de su falta avisó a la GC, reconociendo la mostrada que fue recuperada al haber sido comprada por un empleado de un almacén de frutas existente enfrente de dicha estación, por lo que no reclama al no presentar daño alguno, y el informe de peritación judicial que la valora en 815 euros.

Se cuestiona por la defensa la valoración probatoria a la vista de la insuficiencia de la practicada para considerarlo autor, porque la GC no lo vio sustraer y no se han visualizado las cámaras de seguridad en la vista oral, no siendo prueba bastante que el coacusado declarase que él le vendió la TV.

Omite, sin embargo, el recurrente que aunque no compareció en el juicio ello no impide valorar su declaración inculpatoria en instrucción, habiendo reconocido ante el Juez Instructor asistido de su Letrada que sustrajo la televisión y se la vendió al otro acusado Desiderio , tras enseñarle el agente de la Guardia civil la grabación de la cámara de seguridad de la estación en la que se le veía claramente cometer tal hurto.

La STS de 8 de noviembre de 2011 nos recuerda que la posibilidad de valorar diligencias sumariales en los casos en los que el acusado se acoge a su derecho a no declarar en el plenario, ha sido expresamente admitida por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala (por todas, SSTC 87/2004, 4 de noviembre ; 2/2002, 14 de enero ; 82/1988, 28 de abril y SSTS 26 abril 1990 y 13/2001 , 6 de febrero). Si bien limitando el valor probatorio a las practicadas en presencia del Juez de Instrucción, excluyendo las declaraciones policiales (STC 68/2010, 18 de octubre).

A dicho supuesto de silencio del acusado es equiparable el de autos en que el acusado no comparece al juicio oral sin causa justificada, celebrándose el juicio en su ausencia, pues si bien ello no puede considerarse admisión de los hechos objeto de acusación, que deben resultar acreditados con la prueba de cargo, lo que es evidente es que renuncia a defenderse o explicar su versión de los hechos o como en este caso a contradecir lo que reconoció ante el Juez Instructor.

Como recuerdan las STS de 12 de julio de 2014 ó 9 de junio de 2014 constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.

Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/1988 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Igualmente se ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente se ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr . ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario , analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Ora l ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En el caso, la valoración de la prueba respecto a los hechos y la participación de los acusados se hace en los fundamentos de derecho segundo y tercero, apreciándose la corrección de la misma, si bien ha de rectificarse un error material cual es el párrafo tercero del FJ 2, con clara referencia a otro caso, entendiéndose como tal y no como un error de valoración porque en el FJ 3 se razona de forma detallada las pruebas en que se funda la condena.

Así, la declaración inculpatoria del recurrente ante el Juez de Instrucción con presencia de su Letrada defensora fue traída al plenario a través del interrogatorio realizado por las partes tanto al coacusado presente quien admitió haberle comprado a Amador la TV por 50 euros, como al perjudicado y agente de la Guardia civil, quienes visionaron las cámaras viendo claramente al recurrente sustraer la TV, corroborando tales pruebas aquella declaración sumarial, por lo que la prueba de cargo practicada ha sido suficiente, aun cuando no se hayan visionado tales grabaciones en el juicio oral, pues no sólo no se propuso tal prueba por la defensa sino que en todo caso la prueba fundamental es la testifical de las personas que visionaron las mismas.

En definitiva, la valoración probatoria ha sido conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia y debe ser mantenida, procediendo la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Se rectifica, no obstante el error material manifiesto antes señalado, suprimiendo el párrafo tercero del FJ 2.



TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 57/2016, debemos confirmar dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Se acuerda suprimir el párrafo tercero del FJ 2 al tratarse de un error material manifiesto.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.