Sentencia Penal Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 794/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
CLG17
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0171703
Procedimiento Abreviado 794/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2305/2016
SENTENCIA Nº 170/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA (ponente)
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
En Madrid, a once de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 2305/2016 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid seguido contra Don Pablo , nacido en
Ecuador el día el día NUM000 de 1977, de nacionalidad ecuatoriana, hijo de Plácido y Socorro , sin
antecedentes penales, con permiso de residencia NUM001 , y en libertad por esta causa de la que ha estado
privado un día durante la tramitación del presente procedimiento.
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado representado por la Procuradora
Doña Paula De Diego Juliana y defendido por el Letrado Don César Wilber Maldonado Quispe.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , estimando como autor al acusado y solicitando la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 850 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , costas y que se decrete el comiso de la sustancia y dineros intervenidos para su destino legal

SEGUNDO . - La Defensa solicitó la libre absolución de su representado.



TERCERO . El día 11 de abril de 2018, se celebró el acto del juicio oral con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y así se declara que sobre las 00,25 horas del día 13 de agosto de 2016, el acusado Pablo , cuyos datos ya constan, en la calle Julio Cellini de Madrid fue sorprendido por la policía cuando vendía a Teodoro una bolsa conteniendo 1,010 gramos de cocaína con una pureza del 83,8 %, lo que motivó la intervención de los agentes actuantes, momento en que el comprador arrojó la bolsa al suelo conteniendo la sustancia indicada que fue ocupada. En dicho momento se intervinieron al acusado 3 bolsas pequeñas con cocaína con el siguiente peso y pureza: 0,457 gramos con una pureza de 41,8%, 0,453 gramos con una pureza de 41,8%, 0,458 gramos con una pureza de 41,8% así como 15 papelinas de la misma sustancia con el siguiente peso y pureza, 0,097gr,0102gr,0,098 gr,0,096 gr,0,097 gr ,0,096gr,0,101gr,0,104gr mas 7 papelinas con un total de 0692 gramos de peso, todas ellas con una pureza de 93,8% que el acusado tenía intención de vender o entregar a terceros. El total de la sustancia 2796 gramos puros de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 422,28 euros. Al acusado también se le intervinieron 600,61 euros procedentes de ventas ilícitas anteriores.

Fundamentos

PRIMERO. - VALORACION DE LA PRUEBA.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Si se observa la prueba practicada en la vista oral se pone de manifiesto lo siguiente.

El acusado manifiesta que se encontraba en la calle acompañado por su novia quien se encontraba en el coche. No es cierto que hablara con una persona y le vendiera la cocaína. Llevaba la cocaína para su consumo. Los agentes revisaron todo tanto a él como a su novia como al coche. En relación a los agentes actuantes señala que uno de los policías siempre le persigue.

El policía nacional NUM002 declara que se encontraban en la zona y vieron a una persona que le entregaba dinero a otra y esta le entregaba algo, intervinieron y cachearon a ambos y encontraron la sustancia y el dinero. El comprador tiró la bolsa al suelo y al ocuparla observaron de qué se trataba. El dinero se ocupó al acusado en una cartera que llevaba personalmente. La cartera la llevaba en un bolsillo.

El policía nacional NUM003 declara que formaba parte de un indicativo y cuando circulaban por una calle sin salida junto a una discoteca donde se hallaban unos compañeros en una intervención, apoyaron a estos y se ocupó al acusado una cartera con dinero y sustancia y un papel con unos nombres y cantidades apuntadas. No se ocupó nada al resto de los allí presentes, esto es, al comprador ni a la mujer que se hallaba en un coche en cuyo interior tampoco se ocupó sustancia alguna.

El policía nacional NUM004 declara que se encontraban patrullando la zona y observaron en un callejón a dos varones en una conversación, prestando atención y viendo cómo se produjo el pase de dinero de una parte a otra y de algo por parte de esta al primero, interviniendo y ocupando el dinero y la sustancia en poder del acusado. Al resto de las personas, el comprador y otras personas que se encontraban en un vehículo no les intervinieron nada, así como tampoco se detectó la presencia de más sustancia en el vehículo. Se ocupó también un papel con nombres y cantidades de dinero anotadas, no recuerda bien pero corrobora que es el que se aportó al atestado. También señala que si el dinero se hubiera ocupado en el coche lo hubieran hecho constar así.

El policía nacional NUM005 declara que acudieron de apoyo y se acercaron a la calle citada. Se ocupó en un bolsillo al acusado la sustancia y en otro dinero y un papel. Cachearon al resto de las personas que le acompañaban y dio resultado negativo así como en el coche.

En cuanto a la pericial ninguna de las partes la impugna y se da por reproducida como documental.

Valorando en conjunto la prueba indicada se pone de manifiesto que la versión exculpatoria del acusado ha quedado desvirtuada por la declaración de los agentes de la policía. En relación a la valoración de la prueba testifical de los agentes actuantes la misma ha de reunir los mismos requisitos establecidos para cualquier testifical establecidos por la jurisprudencia para dar credibilidad a su versión, esto es, si existen móviles espurios denotativas de móviles de odio o de resentimiento, de venganza o enemistad, se ha de examinar la lógica de la declaración y, además, si está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; es decir, si el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Ahora bien, esta exigencia debe ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Además, los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Finalmente, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, se ha de valorar que se mantenga la acusación en el tiempo, también se examina si se producen ambigüedades y contradicciones en las manifestaciones.

Todos los agentes se mantienen constantes y sin contradicciones entre sí y frente a lo declarado anteriormente y de sus declaraciones se deduce sin duda alguna la actuación imputada al acusado consistente en la venta de la sustancia en la cantidad y pureza indicada. Es cierto que a distancia tal vez los agentes que intervinieron en primer lugar no pudieron divisar claramente lo que entregaba el acusado. Pero no solo vieron la entrega de dinero sino como declara el primer policía el comprador al intervenir ellos lanzo la sustancia al suelo y fue ocupada. De otro lado también fue ocupada en el cacheo el resto de la sustancia y el dinero en poder del acusado tras el cacheo y en ello coinciden todos ellos. A lo anterior se añade la pericial practicada sobre su naturaleza, peso y pureza practicada por Organismo Oficial y que no ha sido impugnada por la defensa.

Señala el acusado que la sustancia intervenida estaba destinada a su consumo. Sin embargo las cantidades ocupadas exceden de las propias de ello y sobre todo la forma de distribución en bolsitas y papelinas, sin duda preparadas para su posterior entrega a otras personas. A ello se añade la cantidad de dinero intervenido del que el acusado no ha dado explicación razonable sobre su origen y que fue ocupado en su poder, lo que es lógico si se lo iba guardando tras entregas anteriores. Tampoco el acusado ha acreditado su adicción a la sustancia con la que traficaba.

Con todo lo señalado se considera consideran probados los hechos denunciados y desvirtuado el derecho de presunción de inocencia.

CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS En base a lo anterior se considera constitutiva su conducta de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , si bien con aplicación del párrafo 2 el cual dispone que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'. Dicho subtipo, como señala la Exposición de Motivos, responde a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal .

En el presente caso si bien se ocupó más sustancia en poder del acusado, la cantidad no es excesiva, por lo que en base a ello y la falta de antecedentes penales por delitos de análoga naturaleza se considera conveniente la aplicación del párrafo 2º del citado artículo con rebaja de la pena en un grado.

AUTORÍA De dicho delito es autor el acusado, Don Pablo al ejecutar materialmente los hechos que lo integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

GRADUACIÓN DE LA PENA Atendiendo a la rebaja en un grado se considera que debe imponerse al acusado la pena de un año y dos meses de prisión dentro de la mitad inferior de la señalada para el delito indicado. Ello es en atención, a la falta de antecedentes penales del acusado por hechos similares y del hecho de tratarse de una situación en la que no llegó a conseguir su propósito final al intervenir los policías, aunque se deba calificar la acción como consumada ya que se trata de un delito que constituye una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente; ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el art. 368 del Código Penal , sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, COSTAS Se deberán imponer las costas al acusado por aplicación del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

QUE CONDENAMOS al acusado Don Pablo como autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal a la pena de UN AÑO Y DOS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el curso legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación del que conocerá la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 11/5/2018 . Doy fe.