Sentencia Penal Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 12/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2909443P20150005182
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 12/2019
Ejecutoria:
Asunto: 200101/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 264/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
APELANTE: Florian , Araceli , Casilda
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 170
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Presidenta.-
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistradas.-
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
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En la ciudad de Málaga, a 15 de mayo del 2019.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento
Abreviado, procedente del Juzgado de de lo Penal nº 7 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando
como partes del recurso Florian , con la representación de la procuradora Inmaculada Loreto Martin Porcel y
del Letrado Rafael Gómez Otero, Araceli con la representación de la procuradora Gema Armada Martin Rosa
y la Letrada Eva Mª Olmedilla Muero, Casilda con la representación de Rafael Llorens Magen y la defensa del
letrado Mª Del Carmen Rios Cantero. .
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de de , el Juzgado de lo Penal número de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' Los acusados, Florian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Casilda , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Araceli , mayor de edad y sin antecedentes penales, adictos al consumo de marihuana, en fecha 1/11/14 suscribieron contrato de arrendamiento del la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , en la localidad de Benajarafe, y adictos al cannabis, a fin de satisfacer su auto consumo, dispusieron en el sótano de la vivienda de todo lo necesario para el cultivo y secado de la planta de marihuana, para lo que a fin de procurarse de la energía necesaria, por si o por otro a su encargo, procedieron a efectuar una conexión ilegal a la red eléctrica, siendo descubiertos el 20 de abril de 2014, y sorprendidos en posesión de 614, 55 gr cannabis sativa con una pureza del 20 % y un valor en el mercado ilícito de 2900, 68. Consecuencia de su ilegal conexión a la red eléctrica, ocasionaron un perjuicio a la compaña Endesa de Electricidad ascendente a 2407, 68€ ', al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:'Que debo condenar y condeno a que debo absolver y absuelvo a Florian , Casilda y a Araceli del delito contra la salud publica del que v enían siendo acusados en esta causa, declarando de oficio las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Florian , Casilda , a Araceli como autores responsables de un delito de defraudación eléctrica y a definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un delia de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, todo ello con imposición de las costas procesales causadas.

Los acusados conjunta y solidariamente habrán de indemnizar a la compañía Endesa de electricidad en la cantidad de 2407, 68 euros, mas correspondientes intereses.

Álcense y queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares que en esta causa, y con ocasión de de ella, se hayan podido acordar respecto al acusado absuelto. '

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Doña Inmaculada Loreto Martín Porcel en nombre y representación de Don Florian que baso su recurso en el error en la apreciación de las pruebas e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Asimismo fue recurrida por la procuradora Doña Gema Amada Martín Rosa en nombre y representación de Doña Araceli que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente vulneración del principio in dubio pro reo y vulneración de la tutela judicial efectiva respecto a la pena por encima de límite legal y en cuanto a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de adhesión de la representación de Dña Casilda y de impugnación por el Ministerio Fiscal , se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el dia de hoy.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el/a Juez/a a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Nos debemos centrar en el delito de defraudación de fluido eléctrico que es el que ha sido objeto de pronunciamiento condenatorio en la presente causa, ya que respecto al delito contra la salud pública, sla sentencia fue absolutoria.

La representación del Sr. Florian , centró sus alegaciones impugnatorias en el eror en la apreciación de la prueba y en la inzaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El primer motivo se concreta realmente en que para la fijación de la indemnización se ha fijado una tarifa de 12 horas/día en ves de 6 horas/dia como dispone el artículo 87 del RD 1955/2000 y se hace con base en que el informe pericial dice que se había instalado un interruptor-horario programado a 12 horas, no siendo un informe concluyente ya que no se visitó las instalaciones para comprobar si dicho interruptor funcionaba 12 o 6 horas y por tanto la indemnización se debe rebajar a la cantidad de 1.203, 84 euros y por otra parte se alega que la pena impuesta de cinco meses de multa con 6 euros de cuota por dia siendo la mínima la de tres meses , que es la que solicita y por ultimo se impugna la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas a pesar de que han transcurrido mas de tres años desde la incoación del procedimiento.

El primer motivo no pueda prosperar habida cuenta que, tanto la pericial no impugnada por motivo concreto alguno por las defensas de los acusados, como la estimación efectuada por Endesa obrante al folio 179 partiendo de que habían sido instalados dos temporizadores de electricidad programados para funcionar doce horas al dia. Así se refleja en dicho informe que a petición de la policia nacional se visitó el suministro y se detectó una conexión monofásica bajo tubo, conectada antes del contador tratándose de un enganche que alimentaba una habitación dedicada a una plantación con dos extractores y un humidificador conectados a un interruptor horario programado a 12 horas.

El Juez ' a quo' ya rebajó la indemnización atendiendo al extremo de que el alquiler suscrito por los acusados ( folios 58 y siguientes), aparece fechado el 1/11/2014, y el periodo que abarca la defraudación imputable a los mismos alcanzaría hasta el descubrimiento de la plantación el 20 de abril de 2015 , pero no apreciamos error en la valoración probatorio cuando mantiene el cálculo de la indemnización partiendo de los informes aludidos que claramente reflejan un interruptor horario de doce horas.

Por lo que se refiere a la pena de multa de cinco meses de prisión, el Juzgador de Instancia se basa precisamente en la ausencia antecedentes penales de las dos acusadas y en la existencia de un único antecedente por delito contra la seguridad del tráfico anterior a la presente en la persona de Florian , de distinta naturaleza a la que es objeto de la presente causa, para imponer una pena moderada y proporcionada pues el marco penológico previsto para el delito tipificado en el artículo 255-1 del Código penal va de tres a doce meses de multa y se ha impuesto en su mitad inferior, fijándose asimismo una cuota moderada de seis euros por dia que también debe ser ratificada en esta segunda instancia.

Por último, respecto al inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, constatamos que la causa de inició en abril de 2015 por presuntos delitos contra la salud pública y defraudación del fluido eléctrico y tras una ágil instrucción durante los meses que siguieron, el 30 de noviembre de 2015 se dictó el auto de procedimiento abreviado. En enero de 2016 se formuló acusación por el Ministerio Fiscal y en ese mismo año concluyó la fase intermedia y se remitió la causa al órgano enjuiciador siendo señalado el juicio para el 3 de julio de 2017, que hubo de ser suspendido por la ausencia de la mayoría de los testigos que no habían sido citados correctamente y dado el volumen de trabajo que pesa sobre el Juzgado de Lo penal, se señaló de nuevo para el dia 18 de junio de 2018, celebrándose el juicio con validez de lo actuado, por la imposibilidad de practicar la declaración de unos agentes por videoconferencia, finalizando el juicio el día 23 de julio de 2018, de manera que la demora que sufrió la celebración del juicio por los avatares referidos, no justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas no planteada formalmente en el acto del juicio y sobre la que no se ha pronunciado por tanto el Juzgador de instancia, si bien , a mayor abundamiento ha sido analizada por la Sala llegando a la conclusión de que estamos ante una causa dirigida contra tres personas por dos delitos diferentes, cuya tramitación no se ha dilatado en exceso y mucho menos para sustentar una atenuación cualificada con efectos penológicos, cuando ademas se ha fijado la pena prevista para el delito cometido en su mitad inferior.



SEGUNDO: El recurso formulado por la representación de Araceli se basa en el error en la apreciación de la prueba con base en que no se ha acreditado que ella tuviera conocimiento del enganche ilegal, y que su hijo manifestó en el juicio que el contrato los servicios de un tercero para realizar el enganche y ella lo desconocía.

El art. 255 del Código Penal dispone que 'Será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudación por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º) Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2º) Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3º) Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.'. Considerándose por la jurisprudencia que sujeto activo del delito es aquélla persona que se beneficia conscientemente del fraude, al disfrutar a lo largo de un dilatado periodo de un servicio sin formalizar el preceptivo contrato y sin pagar contraprestación alguna por su utilización, independientemente de que sea el propietario, arrendatario o simple ocupante o morador de la vivienda que recibe el suministro de agua por procedimientos ilícitos y cualquiera que fuese le autor material de la colocación del latiguillo mediante el que se conectó a la red general.( S.A.P de Almería de 31-1-2008 y S.A.P. de Las Palmas de 18 -6-2008) Podríamos plantearnos como hace la jurisprudencia si se comete el delito por quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque se ignore quien fue su instalador, concluyendo que en este caso se consuma la conducta porque para ello nuestra jurisprudencia exige que esa utilización se haya efectuado con el propósito de defraudar ( STS 29 de enero de 1982 ).

En definitiva existe el elemento subjetivo del injusto en tales casos, 'consentimiento en el uso del abastecimiento a sabiendas de que no se estaba abonando cantidad alguna, debiendo destacarse que el delito puede ser cometido incluso a título de dolo eventual' ( Sentencia de 24 de abril de 2018 ). Insistimos, el delito ante el que nos encontramos no sanciona al que personalmente haya realizado el mecanismo o la manipulación necesaria para obtener fluido eléctrico sin el correspondiente abono, sino que lo que sanciona es a quien se aprovecha del consumo del fluido correspondiente sin abono de cuantía alguna.

Visionada la grabación del acto del juicio la Sala considera que las pruebas practicadas en el acto del juicio han llevado al Juez ' a quo' al convencimiento de que deben responder los tres de la existencia de un enganche ilegal, teniendo en cuenta que dadas las características de las instalaciones dedicadas al cultivo, analizadas en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, que damos por reproducidas, incidiendo en la maquinaria empleada, las eficientes instalaciones, ruido notorio y olores insoportables, como se derivó de la testifical de los agentes, practicada en el plenario, es inverosímil que no supieran de su existencia y se beneficiaran con ella, pues como también se analiza en el primer fundamento, precisamente se basa la absolución por el delito contra la salud pública en la duda de que droga y las instalaciones pudieran tener como finalidad el satisfacer la adicción de las tres persona que habitaban la casa, el acusado Florian , su esposa Casilda y su madre Araceli , habiendo reconocido los tres que son consumidores de la sustancia, lo que ha determinado su condena como autores de un delito de defraudación del fluido eléctrico, A dichos motivo impugnatorio añade los mismos motivos ya esgrimidos por la representación de Florian , contenidos también en el escrito de adhesión al recurso formulado por la representación de Casilda , que hace suyas las alegaciones impugnatorias esgrimidas en el recurso de Araceli , y por tanto reproducimos lo ya expuesto sobre dichos extremos, tanto en relación con el cálculo de la indemnización como respecto a la pena de multa impuesta en su mitad inferior, que estimamos debe ser confirmada, aunque no se haya fijado en el mínimo previsto legalmente, sino en cinco meses de multa, pena ponderada y proporcionada a las circunstancias concurrentes, y en la no aplicación e intrascedencia penológica de la atenuante de dilaciones indebidas, por las razones ya expuestas anteriormente.

En consecuencia, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, no procede sustituir sin mas el criterio valorativo del juez 'a quo' por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que unicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en al apreciación de algun elemento probatorio , procede revisar aquella valoración , lo que no sucede en el caso autos, por lo que por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida por ser adecuada su calificación jurídica y punición .



SEGUNDO: Que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación , conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Doña Inmaculada Loreto Martín Porcel en nombre y representación de Don Florian y por la procuradora Doña Gema Amada Martín Rosa en nombre y representación de Doña Araceli contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número siete de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos integramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifiquese esta resolución a todas las partes, haciendoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Deduzcase testimonio y remitase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Asi, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentenciapor la Iltma Sra.Magistrada ponente que la dictó.

Doy fe.