Sentencia Penal Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 1175/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001175/2018
NIG: 3501643220110022817
Resolución:Sentencia 000170/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000111/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Marino
Perito: Mateo
Denunciante: FISCALIA ESPECIAL CONTRA LA CORRUPCION Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Denunciante: Melchor
Denunciante: Moises
Apelante: Nemesio ; Abogado: Jose Maria Calero Martinez; Procurador: Araceli Colina Naranjo
Acusador particular: Agencia Tributaria (Agencia Estatal Administracion Tributaria); Abogado: Abogacía
del Estado AEAT LP
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
D. Emilio Moya Valdés (Presidente)
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de junio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado del que dimana el presente Rollo número 1175/2018, procedentes del Juzgado de
lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria por delito contra la hacienda pública, pendientes ante

esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Nemesio representado por la procuradora Sra
Colina Naranjo y asistido por la abogada Sra Molino Barrero, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL y
la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA asistida por la Abogacía del Estadio, siendo
ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2018

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, proponiendo nueva testifical, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invocan con carácter previo dos motivos de nulidad, a saber: la falta de competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de los hechos; la indebida denegación de medios de prueba, vinculada esta a la falta de valoración de la documental de descargo.

Se señala con respecto a la primera de las cuestiones que se ha de aplicar no la redacción vigente al tiempo de los hechos, sino la dada por la Ley Orgánica 7/2012, señalando esta última como más beneficiosa, pues se prevé una mínimo inferior a vigente al tiempo de los hechos, señalando que la pena prevista en el antiguo artículo 305 , en su mitad superior por la 'gravedad de la defraudación' es de dos años y seis meses de prisión, mientras que en el 305 bis, este mínimo es de dos años; siendo igualmente más benigno el mínimo para la pena de multa.

A este respecto hacemos nuestra la solución adoptada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el auto de fecha 21 de marzo de 2019 : 'Manteniendo el criterio seguido por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en precedentes análogos y que son compartidos, entre otras, por la Sección Segunda de esta misma Audiencia (Auto de 13 de octubre de 2016, Rollo de Sala nº 85/2016 ), se transcriben, por ser de aplicación al caso de autos, los razonamientos jurídicos adoptados en Auto de 12 de noviembre de 2018, recaído en el Procedimiento Abreviado nº 65/2018: '...La competencia objetiva sólo la tiene atribuida un determinado Juez o Tribunal, con exclusión de cualquier otro. No nos hallamos ante competencias que en otro ámbito del derecho público puedan ser compartidas o concurrentes. En definitiva, los criterios de economía procesal, de oportunidad o cualquier, otro no pueden ser tenidos en cuenta, ya que una vez este Tribunal resuelva sobre su propia competencia en la presente causa, deberá resolver en el mismo sentido en otras causas, salvo que cambiase posteriormente de criterio.



CUARTO.- A nuestro juicio, de acuerdo con la legalidad constitucional la competencia objetiva para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa es el Juzgado de lo Penal ya que era el competente -en exclusiva- para conocer de los hechos objeto de acusación en el momento que presuntamente se cometieron éstos. El Juez prederminado era ese órgano judicial.

En apoyo de esa afirmación debemos citar los artículos 24.2 , 117.3 y 4 de la Constitución y la interpretación dada por la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia nº 47/1983, de 31 de mayo de 1983 , que declara literalmente lo siguiente: 'Segundo: El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en dicho artículo, exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial , y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional.

Pero exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta -y que se recoge expresamente en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y en elart . 6.1 del Convenio para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950)-, garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudiera alterarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones que hayan de adoptarse.'.

Otras Sentencias del Tribunal Constitucional en el mismo sentido: Sentencia, Sala Segunda, nº 101/1984 de 8 de noviembre de 1984 , y la Sentencia, Pleno, nº 199/1987, de 16 de diciembre de 1987 . En esta esta última se declara literalmente: 'Los arts. 117.3 y 4 de la Constitución desarrollan el principio consagrado en el art. 24.2 de la misma en relación con el 'derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley', lo que significa desde luego garantía para el justiciable de una predeterminación del órgano judicial que ha de instruir, conocer y decidir sobre su posible responsabilidad criminal , pero también indica que dicho 'Juez ordinario' es el que se establezca por el legislador. Como ha venido sosteniendo este Tribunal, el derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la ley exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, con generalidad y con anterioridad al caso, y que la composición de ese órgano venga determinada por la Ley, garantizándose así la independencia e imparcialidad que el derecho a la tutela judicial exige, y que se recoge expresamente en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) y en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales .

Según la STC 47/1983, de 31 May ., el derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado por el art. 24.2 de la Constitución , 'exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, pero exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente. de esta forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta... que constituye el interés directo protegido por el derecho al Juez ordinario predeterminado.' Por su parte, la STC 101/1984, de 8 Nov ., ha afirmado que 'la predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, pero, como es obvio, no a cualquiera de ellos en cualquier caso, sino en cada uno de éstos a aquel órgano judicial que resulte predeterminado por las leyes 'según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan'. La interpretación sistemática entre el art. 24.2 y el 117.3, ambos de la Constitución , pone de manifiesto que la garantía de la independencia e imparcialidad de los Jueces... radica en la Ley. La generalidad de los criterios legales garantiza la inexistencia de Jueces ad hoc; la anterioridad de tales criterios respecto al planteamiento procesal del litigio garantiza que una vez determinado en concreto el Juez de un caso en virtud de la aplicación de los criterios competenciales contenidos en las Leyes, el Juez del caso no podrá ser desposeído de su conocimiento en virtud de decisiones tomadas por órganos gubernativos.' En definitiva, no siendo controvertido por las partes, y no cabiendo duda alguna de que, en el momento en que presuntamente se cometieron los hechos objeto de acusación, la competencia para el enjuiciamiento y fallo de éstos le correspondía al Juzgado de lo Penal, debe mantenerse esa competencia. Aunque esa previsión constitucional se haya declarado y sea un derecho fundamental de los justiciables, una vez declarado, y determinándose mediante previsión de legalidad ordinaria, anterior a los hechos enjuiciados, una única y exclusiva competencia, el que los justiciables consideren que el enjuiciamiento por esta Audiencia les dota de mayores garantías resulta indiferente.

Sentado lo anterior no haría falta acudir a razones o motivos de legalidad ordinaria. Pero es que, a nuestro juicio, también esa legalidad apoya nuestro criterio que el órgano competente es el Juzgado de lo Penal.



QUINTO.- De acuerdo con la legalidad ordinaria también llegamos a la misma conclusión.

En efecto, el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente dispone que: '3. Para el enjuiciamiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señala pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía . . .el Juez de lo Penal . . . '.

En primer lugar debemos señalar que Ley aplicable a los hechos (la vigente en el momento de su comisión) la pena de prisión no excedía de cinco años.

En segundo lugar, consideramos que la finalidad de esta norma, por un lado es que el Juez de lo Penal no imponga penas superiores a esos cinco años, y por otro que pudiendo corresponder en su caso una pena superior no la pueda imponer por tener esa limitación.

En el caso de autos siendo la pena máxima de prisión imponible (en abstracto), aplicando el Código Penal vigente en el momento de la presunta comisión de los hechos, la de cuatro años, ni el Juzgado de lo Penal, ni tampoco este Tribunal de la Audiencia Provincial de Barcelona, podría en ningún caso imponer una pena superior a los cuatro años de prisión. Por ello, aquel Juzgado de lo Penal incluso aplicando, si lo entiende procedente, el Código Penal -actualmente vigente- se ve impedido a imponer una pena de prisión superior a los referidos cuatro años (es evidente que no puede resultar más favorable a los acusados la imposición de penas de prisión de más de cuatro años considerando nuestro vigente ordenamiento jurídico, y su interpretación, que no impide se ejecuten las penas de forma indiferente sea uno u otro el Código Penal aplicado).

Por otro lado, no consideramos exista prohibición alguna de que el Juzgado de lo Penal aplique, en su caso, la nueva redacción del Código Penal, que establece una pena mínima (en abstracto) de dos años, que sí resultaría en principio más favorable a los acusados.

Así pues, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene competencia aquel órgano judicial -el Juzgado de lo Penal- que puede aplicar en toda su extensión las penas previstas (y que además sean efectivamente imponibles), no pudiendo ser en el presente caso ni prevista (ni imponible) una pena de prisión superior a cuatro años de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 del Código Penal , que dispone '1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por la Ley anterior a su perpetración'. Pero sí se podrá castigar con la pena inferior, a partir de dos años, no prevista en el día de los hechos por aplicación del artículo 2.2 del repetido Código Penal .

En definitiva la 'Ley' a que se refiere el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no sólo es el artículo 305 bis del Código, ahora vigente, sino también el artículo 2.1 del mismo texto (también actualmente vigente), que limita la pena prevista en aquél. En consecuencia, en caso de aplicarse el Código Penal actualmente vigente, el margen punitivo de la pena de prisión que puede aplicarse, a quienes hayan cometido las conductas residenciadas en el repetido artículo 305 bis, en fecha anterior a la entrada en vigor del expresado precepto -como es el caso de autos-, es de prisión de dos a cuatro años y ello por aplicación conjunta de los dos preceptos indicados (305 bis y 2.1 del CP )...'.

Añadimos nosotros, como señaló la Ilustre representante en la vista de cuestiones previas, que la aplicación de una u otra redacción ha de ser 'íntegra', y nos explicamos, la parte ahora apelante en dicha vista argumentó, por un lado la falta de competencia del Juzgado pues el 305 bis establece una pena de hasta seis años, y por el otro interesó la aplicación, para el ejercicio 2005, de la prescripción de cinco. Es cierto que en el recurso se abandona la prescripción, pero no es menos cierto que es obligado un muy somero estudio de la misma; así en la redacción vigente al tiempo de los hechos la pena prevista se considera por el artículo 32.3 como menos grave, señalando el 133.1 un plazo de prescripción de cinco años; y tras la reforma de 2012, los mismos artículos consideran a la pena prevista en el 305 bis, como grave y fijan como plazo de prescripción el de diez años. En consecuencia se considera como más favorable la redacción vigente al tiempo de los hechos, al fijarse una pena máxima más leve y un menor plazo de prescripción.

Por fin no esta de más, abundando en la redacción más beneficiosa, el resaltar que la Illma Magistrada de instancia aplicó el tipo básico y no la modalidad agravada de la 'especial gravedad'.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior y más que solo quepa calificar como excelente la valoración que efectúa la Illma Magistrada de instancia (como su infinita paciencia en el trámite de cuestiones previas), como también el del resto de los intervinientes, debiendo resaltar especialmente la oposición a la apelación efectuada por la Ilustre representante del Ministerio Fiscal, no le cabe a esta Sala otra opción que estimar la segunda de las causas de nulidad antes reseñadas.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1978/2019 de 17 de junio '.. la nulidad de actuaciones, que únicamente procede cuando 'se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión', tal y como previene el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim ) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785 , 786 y 659 de la LECrim ; c) Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia' Siendo especialmente clarificadora La Sentencia del Tribunal Supremo 1975/2019 de 12 de junio que establece un decálogo 'diez mandamientos' como se define en la misma, sobre la nulidad por denegación de la prueba, señalando: 1.- Petición de suspensión del juicio y protesta si una prueba admitida no se practica: Que si se trata de incomparecencia de la testigo propuesta y admitida el día del juicio se interesó la suspensión del juicio, y ante la negativa se formuló protesta.

La necesidad de protesta viene exigida por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de puntualizar que no solo es requisito para la casación penal por quebrantamiento de forma, sino que su ausencia ya es motivo suficiente por sí sola como para que el recurso sea inadmitido. En tales términos se expresa el art.

884.5.º LECrim . que señala que el recurso será inadmisible 'en los casos del art. 850, cuando la parte que intente interponerlo no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta'.

El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada, y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento.

Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en la sede casacional.

2.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo incomparecido, al objeto de acreditar la 'necesidad' de su práctica, y, por ello, su consideración de 'testigo de cargo o descargo'.

3.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era 'necesaria', o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, 'pertinente'.

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 'de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96 de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril , 1213/2003 , 474/2004 , 1545/2004 de 23 de Diciembre , 1031/2006 , 1107/2006 y 281/2009 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril , 212/90 de 20 de Diciembre , 8/92 de 11 de Junio ; 187/96 de 25 de Diciembre ; 258/2007 ; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros'.

Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 'Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada' era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente: a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.

4.- La pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral.

Respecto de la pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral se debe destacar, como afirma la doctrina, que la prueba propuesta debe ser pertinente, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso [ STS núm. 1025/2010 de 23 de noviembre ]. La 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye thema decidendi, o, también, el tema adiuvandi, o juicio de oportunidad o adecuación. Se predica pertinente de una prueba, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

Como exponemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 la defensa no viene obligada a que ex ante deba mostrar su línea de defensa, pero cuando dedenegación de prueba se trata, y más si se trata de testificales deberá acreditar la calidad de las informaciones que el testigo va a presentar en el Plenario como presupuesto para que la Sala pueda tomar conocimiento de la necesidad de oírle. Como recuerda la STC 121/2009 , para que exista una indefensión material con alcance constitucional la parte concernida debe justificar que era decisiva para la defensa, esto es, que hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del asunto, lo que '....se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acreditó, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas.... ya que solo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso haber sido otro, si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa....'.

Hay que especificar, también, con relación a las distintas pruebas que pueden proponerse al inicio del juicio oral que: a.- Si se trata de testigos y se inadmiten, qué quería probarse y qué preguntas se iban a hacer.

b.- Si se trata de documentos y se inadmiten qué documentos querían aportarse y para probar qué extremo.

c.- Si se trata de pericial, y se inadmite qué extremo quería probarse y con qué finalidad.

Lo mismo habría que hacer en el caso de que los testigos o peritos propuestos y admitida su prueba no comparecen y pedida la suspensión del juicio el juez o Tribunal no acuerda la suspensión.

5.- La prueba debe ser 'necesaria'.

Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre ].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre ].

6.- Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 ).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque: b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

7.- La prueba debe ser entendida como 'relevante'.

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000 ). Y además y como sostiene la STC 35/2001 , tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

8.- La prueba debe ser 'posible'.

Es preciso que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 1995 'en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas' ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 ).

9.- Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim . cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

10.- La trascendencia de la inadmisión.

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido 'decisivo' a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016 , 'ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.

Se trata de 'diez mandamientos' que deben observarse en la proposición y práctica de la prueba, a fin de ser rigurosos a la hora de exponer en qué medida esa inadmisión fue decisiva en los términos de defensa, circunstancia y requisitos no se cumplen en el presente caso al existir una absoluta ausencia de referencia acerca de la trascendencia de la inadmisión o no práctica de la prueba que cita el recurrente'.

Prescindamos de los dos primeros 'mandamientos', por no ser de aplicación al caso que nos ocupa, y partamos de que la prueba denegada, y reiterada en esta alzada, se propuso en tiempo y forma, en el trámite de cuestiones previas (incluso con anterioridad por medio de escrito fechado el 12 de mayo de 2017, prueba que se reiteró en la vista de 24 de mayo, y si bien es cierto que los peritos no se encontraban en disposición de ser examinados ese día, no lo es menos que el juicio tuvo lugar el 10 de noviembre de 2017.

Dos son los motivos de nulidad que se citan, la falta de valoración de la documental aportada como cuestión previa y la denegación de la declaración, como peritos de los redactores de los informes. Con carácter previo señalar que con reiteración los órganos de enjuiciamiento siempre hemos tenido la 'tentación' de denegar la práctica de pruebas que no se han practicado en la instrucción, 'tentación' que mencionamos ante la queja expresada por la Illma Magistrada de instancia sobre la 'Instrucción bis' y es que solemos olvidar (los órganos de enjuiciamiento) que a los órganos de instrucción no les resulta obligada el agotamiento de la investigación, dicho de otra manera, cuando de las diligencias practicadas resulta evidente bien la existencia de indicios de criminalidad, bien la ausencia de los mismos, ha de concluir la instrucción, debiendo diferirse para el acto del juicio (en el supuesto de existencia de indicios) la práctica del resto de las pruebas.

Dicho esta, se demuestra como evidente que la admisión de pruebas no se constituye como una mera declaración de voluntad carente de contenido, sino que una vez admitidas se han de valorar (en el modo que sea), y es que esta admisión, como parece pretender la Abogacía del Estado, no se efectúa únicamente ad cautelam, recordemos que no se opuso a la admisión de la documental para evitar posibles nulidades en la alzada, sino porque la misma se ha considerado pertinente y útil. Pues bien una vez declarada esta pertinencia, lo que no cabe es concluir con que no cabe su valoración por formar parte de otro procedimiento, y es que no cabe obviar que la estrategia de la defensa pasa por intentar demostrar que los fondos depositados (y no declarados) en la entidad HSBC no son de su propiedad, sino de terceros. Podría haberse dicho que estos documentos no enervan el valor de prueba de cargo del resto de las practicadas, pero no señalar que no se valoran, y es que no solo no se valoran por estar incorporadas a otro procedimiento, sino también 'que no ha sido objeto de ratificación por los sujetos que la emiten', esto es, no se valora una prueba que se considero pertinente entre otras razones por la falta de ratificación, cuando esta ratificación ha sido denegada por el órgano judicial, la indefensión parece evidente.

Podría, por fin, dudarse de la influencia de la prueba en el resultado del juicio, sin embargo entendemos que tanto los informes del SEPLAC, como el de la Agencia Tributaria resultan de notoria influencia en en pleito.

Respecto de los primeros se afirma en la oposición a la apelación que legalmente no cabe su aportación a un procedimiento (obviemos que forman parte de unas diligencias previas en curso), debiendo entenderse que las limitaciones que establece el artículo 46 de la Ley 10/2010 respecto de los informes de inteligencia, se refieren a su nulo valor por si mismos (y a diferencia de lo que ocurre en nuestra jurisdicción con los informes de la Inspección de Hacienda, o en la sede contenciosa con los emitidos por la Inspección de Trabajo) como prueba de cargo. Y es que en estos informes se alude a la posible relación del apelante (y los fondos) con entidades vinculadas con terceras personas en las que el apelante actuaría como mero apoderado, llegando incluso a valorar (que no a concluir) el Inspector de Hacienda la posibilidad de los fondos no declarados pertenezcan a terceros y no apelante. Pues bien estas dudas, someramente apuntadas, alientan la necesidad de la práctica de dichas pruebas y, por tanto, su indebida denegación.

Consecuentemente se ha de acordar la nulidad sobre la base de lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2007, del Pleno, de 21 de mayo , ya que no es posible en la alzada llegar a conclusión distinta de la alcanzada por el Juez a quo, valorando parcialmente pruebas de carácter personal que contraríen otras de igual carácter practicadas en la instancia que no haya presenciado el Tribunal de apelación.



TERCERO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS LA NULIDAD del juicio y de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº6 de Las Palmas con fecha 12 de febrero de 2018 a la que se contrae el presente rollo, acordando la remisión de los autos al Juzgado de origen a fin de que se proceda, por Illma/o Magistrada/o distinta/o a aquella que dicto la primera sentencia, a la celebración de nuevo juicio, previa admisión de las pruebas propuestas por la defensa con declaración de las costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha,doy fe.