Sentencia Penal Nº 170/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 20/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

BARCELONA

Rollo de Sala núm. 20/2019

Procedimiento: Diligencias Previas 300/2014

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Igualada

SENTENCIA núm.

Ilmas Magistradas:

Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a 6 de marzo de 2020.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 20/2019, dimanante del procedimiento de Diligencias Previas nº 300/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Igualada, seguidas por DELITO DE ESTAFA AGRAVADAcontra el acusado Pedro Jesús,mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1965 en Igualada, con DNI NUM001, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Joan Manuel Bach Ferre y asistido del Letrado Sr. Roberto Guix Albero.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal que no ejerce acusación, y como Acusación Particular Alfredo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Isabel Palet Borrell, y asistido de la Letrada Sra. Montserrat Morillas López; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO-. En fecha 20 de febrero de 2020 se celebró la sesión correspondiente al acto del juicio oral y público de esta causa, habiéndose practicado las pruebas propuestas, una vez admitidas y declaradas pertinentes, a excepción de la testifical de la Sra. María Purificación por fallecimiento, con el resultado que es de ver en el acta grabada al efecto a través del sistema Arconte.

SEGUNDO.- EL MINISTERIO FISCAL,en el trámite correspondiente, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideraba que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP, con la agravante específica prevista en el artículo 250.2 del CP por recaer sobre la vivienda habitual de los consortes y superar los 50.000 euros, en concurso con un delito de insolvencia punible del art. 257 del CP; delitos de los que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo por el delito de estafa agravada la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y por el delito de insolvencia punible solicitaba la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Solicitando asimismo la imposición de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Y que en concepto de responsabilidad civil solicitaba se indemnizara a Alfredo y los herederos de la fallecida María Purificación en la cantidad de 225.600 euros en concepto de cantidad debida, más los intereses legales desde la firma del reconocimiento de deuda (27 de marzo de 2009) hasta su efectivo pago.

CUARTO.-Por su parte y en idéntico trámite, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que interesaba la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables al mismo.

QUINTO.-Tras conceder al acusado el derecho a la última palabra, con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de de dictar sentencia.

UNICO.-Resulta probado, y así se declara que, la entidad Kif Capital S.L., fue constituida en fecha 17 de diciembre de 1999, inscribiéndose en el Registro Mercantil de Barcelona en el Tomo 32211, Folio 185, Hoja B-202979, con domicilio social Calle Gerona nº 37 de Igualada, siendo su administrador único Pedro Jesús.

En fecha 27 de febrero de 2006 D. Alfredo y Dª María Purificación, como propietarios de: a) Porción de terreno o solar para edificar, situado en Vilanova del Vamí, CALLE000, inscrito en el Registro de la Propiedad de Igualada al Tomo NUM002, Libro NUM003 de Vilanova del Camí, solio NUM004, finca nº NUM005; y b) Porción de terreno o solar para edificar, situado en Vilanova del Camí, CALLE000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Igualada, al Tomo NUM006, Libro NUM007 de Vilanova del Camí, folio NUM008, finca nº NUM009; otorgaron con D. Pedro Jesús, en su condición de administrador de la entidad Kif Capital S.L., contrato privado de compraventa sobre las referidas fincas, en virtud del cual la entidad Kif Capital adquiría la propiedad de las mismas por importe de 360.600 euros a abonar, 3.000 euros en el momento de la firma de dicho contrato y el resto 357.600 euros a abonar el día que se elevara a público el referido contrato privado de compraventa.

Así, en fecha 26 de abril de 2006 se otorgó escritura pública de compraventa, previa agrupación de fincas, entre las partes ante el Notario de Igualada D. José Bauza Gayá, en virtud del cual, previa agrupación de las indicadas fincas, colindantes entre sí, los cónyuges D. Alfredo y Dª María Purificación vendían a la entidad Kif Capital S.L., la finca ya agrupada, parcela de terreno o solar para edificar, sita en CALLE000 nº NUM010 de Vilanova del Camí, con una superficie de 297 metros cuadrados por importe de 360.000 euros, confesando la parte vendedora haberlo recibido con anterioridad a dicho acto, otorgando eficaz carta de pago.

No obstante dicha afirmación, y sin que conste acreditado un propósito del Sr. Bonilla de enriquecimiento, en la misma fecha 26 de abril de 2006 las partes otorgaron un contrato de reconocimiento de deuda de carácter privado por el importe de 357.600 euros, comprometiéndose en la estipulación segunda al pago de la misma en la siguiente forma: En cuanto a la cantidad de 90.151,82 euros, se pagará en metálico o mediante talón bancario debidamente conformado; Y en cuanto al resto, la cantidad de 267.448,18 euros, se pagará mediante la entrega de un piso apartamento, planta NUM011 de ochenta metros cuadrados, más jardín, sito en Vilanova del Camí, CALLE000, NUM010, el cual está pendiente de contrucción, pero obligándose la parte deudora a hacer entrega del mismo, tan pronto el mismo disponga de certificado final de obras y la correspondiente cédula de habitabilidad, y en un plazo máximo de dos meses desde la obtención de aquella documentación.

Asimismo, dado que la vivienda habitual de los Sres. Maximo debía ser objeto de demolición, la mercantil Kif Capital S.L., cedió en arrendamiento y a precario un piso, que en aquel momento era de su titularidad sita en CALLE001 nº NUM012 ª de Igualada por todo el tiempo que durasen las obras.

En fecha 27 de marzo del año 2009, ante la imposibilidad de cumplir lo pactado, pues solo se había procedido al derribo parcial del edificio, pero sin iniciar la construcción, las partes formalizaron una escritura pública de reconocimiento de deuda autorizada ante el Notario de Igualada D. Alfredo Roca Ferrer con número de protocolo 343 en la que se hacía constar que la mercantil Kif Capital S.L., adeudaba a D. Alfredo y Dª María Purificación la cantidad de 225.600 euros, estableciéndose dicho importe ya que los consortes se habían adjudicado en pago parcial de la total deuda la propiedad de la vivienda sita en Ódena, C/ DIRECCION000 nº NUM013 por valor de 101.000 euros, en virtud de escritura pública de la misma fecha (27 de marzo de 2009), y fijándose un plazo de pago de un año a contar desde la firma del indicado documento.

Además de la adjudicación a los querellantes de la indicada vivienda, se realizaron por la entidad Kif Capital S.L, pagos parciales por importe de 31.000 euros, pero pese a que se procedió al derribo del edificio, nunca se construyó sobre los terrenos adjudicados, por lo que los querellantes no adquirieron la vivienda de nueva construcción que había sido pactada y dado que tampoco recibieron el pago de las cantidades debidas, instaron un procedimiento de ejecución de título judicial, tramitado con el número 1159/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, pero tampoco consiguieron el cobro, por encontrarse la entidad Kif Capital S.L., en situación de insolvencia, sin que conste acreditado que ello hubiera sido buscado premeditamente por la mercantil para evitar hacer frente a la deuda contraída con los querellantes.

Finalmente la finca de autos fue vendida por la mercantil Kif Capital S.L., a la entidad Terres Projectes S.L., en fecha 17 de agosto de 2009, sin que se abonara ninguna cantidad a los querellantes, pero sin que conste que se hubiera percibido importe alguno por el querellado por dicha venta, ni que este hubiera realizado actos generadores de obligaciones para dificultar el cobro de los acreedores de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Por el Ministerio Fiscal no se plantearon cuestiones previas.

Por la acusación particular se aportó prueba documental consistente en Información del Registro Mercantil en relación con la entidad Delguetti S.L.

Por la defensa del acusado también se aportó prueba documental consistente en el original del contrato originario de compraventa suscrito entre las partes en fecha 27 de febrero de 2006, así como la escritura pública de agrupación de fincas y compraventa otorgada por las partes en fecha 26 de abril de 2006.

Ninguna de las partes mostró oposición a la admisión de la prueba documental respectivamente aportada, así como tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal, por lo que fue admitida por la Sala, sin perjuicio de su valoración.

Por otro lado, en trámite de informe la Sala advirtió a la parte querellante que su escrito de acusación, elevado a definitivo, no contenía la calificación jurídica del delito de insolvencia punible por el que se solicita la correspondiente pena. Por la letrada se indicó que se había tratado de un error, sin embargo, la Sala una vez leído con detenimiento el referido escrito advierte que, pese a que no se hace desarrollo alguno en relación a dicha calificación jurídica, si que se contiene la referencia a que los hechos serían constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248 del CP, en relación con el art. 250.1.1º y 5º y el art. 250.2 del CP, en concurso con un delito de insolvencia punible del art. 257 del CP. Y por tanto, habiéndose elevado a definitivo el referido escrito, entraremos a analizar ambas calificaciones, a fin de evitar indefensión alguna a la parte querellante. Y entendiendo que ello tampoco ocasiona indefensión al querellado puesto que las manifestaciones realizadas por la Sala y la letrada de la querellante fueron realizadas ya en sede de informe, de manera que, la defensa conocía el escrito de conclusiones provisionales y se practicó prueba en relación al mismo, habiendo podido en todo momento el acusado defenderse de la referida calificación jurídica.

En este sentido, como recuerdan las SSTC 62/2009 de 9 marzo , y 25/2011 de 14 marzo , 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas)'. Menoscabos de derechos o dificultades en el ejercicio del derecho de defensa que no concurren en el caso de autos, por lo que se descarta que se ocasione indefensión alguna a las partes.

SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados.

Esta Sala, tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en el artículo 741 de la LECRIM, no constituyen un delito de estafa en su modalidad agravada ni un delito de insolvencia punible, toda vez que la prueba de cargo presentada por la acusación no ha resultado ser válida ni suficiente para entender acreditados los hechos objeto de acusación ni para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Así, dispone el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Mientras que el artículo 250.1.1º del CP dispone que el delito de estafa será castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social', y apartado 5º del mismo precepto sanciona con la misma pena cuando 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas'.

Cierto es que el engaño definidor y espina vertebral de la estafa, de conformidad con el art. 248 del Código Penal, puede ser antecedente o subsiguiente, siempre y cuando que sea típico, esto es, bastante o suficiente para generar error en el perjudicado y obligarle a realizar un acto de disposición en su perjuicio que no hubiera realizado, generando lucro ilícito en el sujeto activo y perjuicio económico en el pasivo. A tal efecto el TS tiene declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo ) , que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Igualmente la STS de fecha 15 de octubre de 2019, siendo Ponente D. Andrés Palomo del Arco disponía que 'Efectivamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia núm. 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación. Como ha tenido también oportunidad de explicar el TS en numerosas ocasiones, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo).

La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa , ha sido cifrada por la Sala de Casación en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se corresponde con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por la Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

La STS 482/2008, de 28 de junio, declara que el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa, siempre de compleja construcción jurídica, precisamente porque parte de un engaño que jurídicamente debe ser dibujado en formato delictivo.

En efecto, exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -prosigue esa Sentencia-, 'el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima'.

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009)(Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 'lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En la misma línea hermenéutica la S.T.S. de 31 de Mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: 'Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.

Conforme a estas consideraciones, y como luego se analizará en valoración de la prueba practicada en el plenario, no entiene la Sala concurrente el elemento del engaño al no resultar acreditado que el acusado hubiera actuado con conocimiento absoluto de que el edificio no podría construirse por falta de financiación y pese a ello hubiera convencido a los querellantes para que suscribieran el contrato de permuta con el fin de enriquecerse con el traspaso patrimonial que aquellos efectuaron. Y ello al haber surgido a posteriori los problemas de financiación que impidieron la construcción del edificio, y sin que pueda inferirse dicho elemento del engaño del hecho de que el mismo hubiera suscrito el contrato de reconocimiento de deuda en el año 2009. De manera que en modo alguno puede entenderse acreditado que los querellantes celebraron el contrato de compraventa y posterior permuta movidos por un engaño provocado por el acusado, sino que aquellos que tenían su vivienda en venta, entendieron que el contrato que ambos sucribieron les convenía por las características de la vivienda que iban a percibir.

SEGUNDO.-Por otro lado tampoco los hechos son constitutivos de un delito de insolvencia punible, el cual, conforme a la redacción originaria vigente a la fecha de los hechos castigaba en el art. 257 del CP con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores

2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Por tanto, el delito de alzamiento de bienes consiste en sustraer aquéllos que constituyen el activo de un deudor a la función de garantía, tratándose de un tipo pluriofensivo que protege tanto el derecho de los acreedores a no verse defraudados en la responsabilidad universal que resulta del art. 1911 CC, como el bien general vinculado al recto funcionamiento del sistema económico crediticio. La dinámica comisiva puede adoptar distintas formas: actos de enajenación, actos de constitución de gravamen, destrucción material del bien, su ocultación o, incluso, la ficción o simulación de actos de disposición o de gravamen. Se trata de un delito especial propio del que es autor el deudor o bien la persona que administra a una persona jurídica; admite, no obstante, diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la participación necesaria, como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo o bien colaborando a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS 2ª-10/11/2006). Según la STS 1471/2004, de 15 de diciembre (rec. 2329/2003 ) - EDJ2004/219325-, dentro de esas múltiples variantes comisivas, el delito concurre '(...) siempre que, de modo intencionado, se sustraen u ocultan bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación'. Así pues, lo que se protege es la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro de su crédito, ex art. 1911 CC ( STS 2ª-29/05/2006-312/2005 ). Por ello, aclara esta misma sentencia que no se comete el delito cuando no existe sustracción u ocultación con la finalidad de impedir el ejercicio del derecho de crédito, por ejemplo, al pagar otros créditos diferentes de aquél por el que se sigue el procedimiento penal, incluso aunque el acreedor perjudicado ostentara un crédito preferente o privilegiado, de acuerdo con las normas de prelación de los arts. 1921 y ss CC.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores' del precepto es interpretada por la Sala Segunda no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino como intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores, de lo que se deducen tres consecuencias: 1ª. Debe haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo; 3ª. Se configura así como un delito de tendencia: basta con la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, siendo suficiente con la ocultación o sustracción de bienes, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Por tanto, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino que la ocultación o sustracción de bienes sea obstáculo para el éxito de la vía de apremio. El acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito. Ahora bien, es incompatible el delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda. El concepto de insolvencia - resultado exigido para la existencia del delito- no puede separarse de los adjetivos jurisprudenciales de 'total o parcial, real o ficticia', constituyendo un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever el fracaso en la eventual vía de apremio ( STS 2ª-27/12/2007-1404/2007 -EDJ2007/260281-; STS 2ª-27/11/2001- 4366/1999 -EDJ2001/46432-).

Y en este sentido la STS de 21 de enero de 2019, siendo Ponente D. Andrés Palomo del Arco, haciéndose eco de la la anterior sentencia 821/2017, de 13 de diciembre, señala que 'Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vd. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero ; 2471/1991, de 4 de julio ; 2692/1992, de 11 de septiembre ), que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.

Conforme a lo anterior y como ahora se analizará al valorar la prueba practicada, no han resultado acreditados actos de disposición u ocultación por parte del acusado tendentes a burlar el derecho de crédito que tenía reconocido el querellante, siendo así que el único acto de enajenación se realizó en el año 2009, meses después de la firma del reconocimiento de deuda, habiéndose adjudicado la querellante un bien inmueble en pago parcial de su crédito, y habiéndose producido la enejanación a favor de la entidad inmobiliaria dependiente de la entidad bancaria que tenía gravado hipotecariamente el bien, y cuando ya se habían producido los impagos del préstamo hipotecario por parte del acusado, sin que se haya acreditado que el mismo hubiera percibido importe alguno a través de dicha venta que hubiera distraido en perjuicio de los querellantes.

TERCERO.- De la valoración de la prueba.

El cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, y la testifical del querellante, además de la prueba documental obrante en las actuaciones.

Debemos comenzar recordando que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación o acusaciones , que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial , en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado o acusados en ellos.

Valorando la prueba practicada en el plenario, el acusado Pedro Jesúsafirmó en el plenario que en el año 2006 era el administrador único de la entidad Kif Capital S.L., dedicada a la compra de terrenos para edificar en ellos, sin recordar el capital social, proviniendo sus ingresos de lo que generaba con la construcción. Que tuvo contacto con los querellantes a través de un familiar suyo y aunque eran de edad avanzada, su hijo siempre estaba con ellos. Que tenían una casa que era su vivienda habitual y unos terrenos, realizando una permuta, por la cual él tendría que entregarles un piso y dinero en efectivo. Que les dio 60.000 euros en negro. Que Caixa Penedés avalaba la operación, concediéndole un tanto por ciento, y él puso el 20% que le exigía el banco para que le dieran el global. Que firmó el reconocimiento de deuda el 26 de abril de 2006 y después otro en el año 2009. Que les pagó 60.000 euros, no los 90.000 que habían estipulado. El segundo reconocimiento se firmó por presiones de la familia. Que el les dijo que el Banco les denegó la hipoteca global y no podía asumir la construcción. Que en momento de firmar el segundo reconocimiento Kif Capital estaba mal, generaba pérdidas. No sabe cuando se presentaron las últimas cuentas. El banco se quedó el terreno. A los querellantes les dio un piso valorado en 120.000 euros para que no se quedaran en la calle. El Banco no les decía nada seguro por eso firmó el segundo reconocimiento de deuda. No se llegó a edificar en ese bloque. No sabe si cobraron en vía civil. Terres Projectes es una empresa del Banco Sabadell. No sabe si transmitió 60.000 euros de su cuenta privada de los 390.000 euros que les dio el Banco. No sabe si expidió cheques a título particular de ese dinero. Recibió otros préstamos de otros bloques. Delguetti era la constructora y por eso se le realizaban transferencias en concepto de pago por las labores de derribo del edificio.

A preguntas del Ministerio Fiscal indicó que firmó los reconocimientos de deuda como administrador de la sociedad, y que el derribo lo llevó a cabo Delguetti en un 99 %.

Frente a dichas manifestaciones, el testigo Sr. Alfredo, tras juramento o promesa de decir verdad, manifestó que 'conoció al Sr. Pedro Jesús porque tenía un piso en venta y él se lo compró por 60.000.000 de pesetas, a cambio de que le diera otro piso. Hicieron una permuta y además del piso tenía que darle 15.000.000 de pesetas. El acusado hipotecó y el dinero se lo guardó, sin hacer el piso, aunque cobró algo y le dio también un piso a cuenta de la deuda. Pero ese piso no era el que tenía que darle. Le debe 225.000 euros y no le ha pagado nada. Que el abogado les dijo que había hipotecado el solar y que se guardó el dinero y ellos se quedaron sin nada. Su esposa ha fallecido.

A preguntas del Ministerio fiscal indicó que cuando firmó el contrato de compraventa en el año 2006 iban solos, no tenían abogado, que lo buscó después porque no hacían la construcción. Cuando firmaron el primer contrato él les dejó un piso para vivir. El acusado derribó el bloque, pero quedó medio hundido y los vecinos se quejaron al Banco que lo derribó todo y dejó el solar vacío. Que el terreno se lo quedó el Banco porque él no pagó la hipoteca. Que le dio algo en negro, pero poca cosa, no recuerda cuanto fue. Y a preguntas de la defensa manifestó que sus hijos estaban enterados de toda la operación y estaban conformes.

Por tanto, la valoración conjunta de dicha prueba testifical, en unión a la documental obrante en autos, y ponderado el conjunto del acervo probatorio con cuidado y detenimiento, llegamos a la conclusión de que en los hechos que se enjuician no existió un engaño por parte del acusado para enriquecerse con el desplazamiento patrimonial que verificó el querellante. Y ello porque no solamente de la declaración del querellante no se desprende cuales fueron las argucias o artimañas que hubiera realizado el acusado para convercerles de la bondad de la operación. Antes al contrario el mismo manifiesta que ellos tenían una vivienda en venta y se pusieron en contacto mostrándose conformes con realizar la permuta de los terrenos de los que eran titulares por el piso que el acusado tenía que entregarles una vez que realizara la construcción, más el dinero en efectivo que habían pactado, tal y como se desprende del contrato de reconocimiento de deuda suscrito entre las partes el día 26 de abril de 2006, obrante a folio 30 de las actuaciones.

Y no solamente es que no se describen tales actuaciones engañosas, sino que los elementos indiciarios que han resultado acreditados en autos, excluyen la presencia del engaño determinante de aquella transmisión patrimonial. Y así, se trataba de una entidad que se había constituido años antes, el 17 de diciembre de 1999 y que habían mantenido constante actividad como se desprende del hecho de que se habían depositado en el Registro las cuentas anuales hasta el año 2006, presentándose las últimas cuentas en fecha 9 de octubre de 2007, tal y como se desprende de la información del Registro Mercantil relativa a la entidad Kif Capital S.L., obrante a folio 47 y siguientes de las actuaciones.

Por tanto excluido que la entidad se hubiera constituido expresamente con esta finalidad engañosa para llevar a cabo esta operación con los querellantes, la información bancaria de la misma tampoco refleja una situación de crisis financiera que impidiera llevar a cabo la operación que se pactó en el año 2006. Así, si se observa la certificación emitida por el Registro Mercantil de Barcelona en relación con la entidad Kif Capital, obrante a folios 269 y siguientes de las actuaciones, y en concreto a folio 273, del mismo resulta que la pérdida líquida del ejercicio 2006 tan solo ascendía a 1.011,94 euros, pérdida inferior a las de ejercicios anteriores, y contando con un activo circulante de 1.832.071,26 euros, tal y como resulta del balance abreviado unido a las cuentas depositadas en el Registro, obrante a folio 278 de las actuaciones.

Ante dicha situación, tampoco los actos llevados a cabo por el acusado, permiten inferir la voluntad engañosa que le atribuye la acusación. Y ello porque si se observa los documentos nº 1 y 2 que fueron aportados por la defensa en sede de cuestiones previas, consistentes en el original del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 27 de febrero de 2006, así como la escritura pública de agrupación de fincas y compraventa otorgada por las partes en fecha 26 de abril de 2006, en los mismos se estipuló un precio de venta de 360.600 euros, cantidad que en la referida escritura pública los querellantes afirmaron haber recibido íntegramente, otorgando eficaz carta de pago por dicho precio total. De manera, que aún cuando no estimemos acreditado que el acusado había abonado dicha cantidad toda vez que se firmó el documento de reconocimiento de deuda en fecha 26 de abril de 2006 en el que se establecía la forma de pago de dicho importe, si que permite inferir que si la voluntad del acusado hubiera sido la de engañar y estafar a los querellantes, se habría aprovechado de dicha circusntancias, alegando que el pago había sido realizado a su íntegra satisfacción, liberándose así de cualquier responsabilidad, cosa que el mismo no hizo. Antes al contrario, el mismo suscribió el documento de reconocimiento de deuda en fecha 26 de abril de 2016, en el que venía a establecerse la forma de pago de la cantidad adeudada, y no solo eso, sino que además se entregó a los querellantes una vivienda en precario, durante el tiempo que durasen las obras de edificación, con el fin de que los mismos tuvieran una vivienda, toda vez que la permutada constituía su vivienda habitual, y evitando con ello un importante gasto a los querellantes durante el tiempo que tardase en construirse la nueva vivienda.

Junto a ello, aunque no se ha acreditado documentalmente, ambas partes han reconocido que el acusado les entregó dinero en efectivo , en pago de la cantidad de 90.000 euros que el mismo debía asumir, y aunque no ha resultado acreditado que se entregasen los 60.000 euros que afirmó el acusado en su declaración, si que se ha acreditado la entrega de la cantidad de 31.000 euros que la propia querellante acepta como entregados a cuenta.

Y no solamente es que se entregasen cantidades a cuenta del total adeudado, sino que en el momento en el que se suscribe el segundo reconocimiento de deuda en fecha 27 de marzo de 2009, obrante a folio 33 de las actuaciones, la cantidad que se reconoce adeudada se reduce significativamente toda vez que el acusado, con el fin de saldar, siquiera parcialmente la deuda que mantenía con los querellantes, y sabedores que los mismos precisaban de una vivienda en la que residir, les hizo entrega de una vivienda de su propiedad, sita en Ódena, por importe de 101.000 euros, tomando aquellos posesión de la vivienda en el mismo momento de la firma de la escritura pública de adjudicación en pago parcial de la deuda que se otorgó entre las partes en fecha 27 de marzo de 2009, y cuya copia obra a folio 38 de las actuaciones.

Y sin que pueda inferirse la voluntad engañosa del mero hecho de que no se llevaba a cabo la construcción de la vivienda por cuanto resulta acreditado que el acusado inició los trámites necesarios para llevar a cabo la ejecución de la misma. Y así, a folio 89 del Rollo de Sala obra la escritura de préstamo hipotecario solicitado por el Sr. Pedro Jesús sobre la finca de autos de fecha 19 de julio de 2006 por un importe de 390.000 euros, los cuales claramente eran insuficientes para hacer frente a la construcción íntegra del edificio, siendo destinados a la demolición de este, que se llevó a cabo por el acusado a través de la entidad Delguetti S.L., de la que también es administrador el Sr. Pedro Jesús como acredita la información del Registro Mercantil aportada como Documento nº 1 de la acusación particular en trámite de cuestiones previas.

Y asi, a folios 238 y siguientes obra la certificación emitida por el Ayuntamiento de Vilanova del Camí en la que se hace constar que en fecha 20 de septiembre de 2007 fue concedida a la entidad Kif Capital S.L., licencia urbanística para el derribo de la vivienda unifamiliar existente con número de expediente NUM014. De manera que si a fecha 20 de septiembre de 2007 se solicitó la licencia de derribo, dificilmente puede mantenerse que más de un año antes, a fecha de celebración del contrato de permuta, el acusado no tuviera intención alguna de construir la vivienda de autos.

Excluido por tanto el elemento del engaño, ello impide que los hechos declarados probados puedan ser subsumidos en el delito de estafa agravada por el que se solicita la condena por parte de la acusación particular. Y la misma suerte desestimatoria ha de correr la acusación por delito de insolvencia punible. Así, si se analiza la información bancaria obrante a folios 253 y siguientes de las actuaciones, de la misma se desprende según la contestación del oficio remitido a la entidad Banco Sabadell, que el acusado era titular a fecha de los hechos, de dos cuentas bancarias en las que figuraba como titular junto a otras personas. Y otras dos cuentas bancarias en las que el titular era la entidad Kif Capital S.L., y el acusado aparecía como autorizado. Pues bien, en lo que respecta a las cuentas en las que el mismo aparece como titular, de las mismas no puede inferirse ninguna acción de enajenación u ocultación de bienes por cuanto ambas son de cuantía insignificantes.

Y en lo que respecta a las cuentas en las que la titular era la entidad Kif Capital s.L., ciertamente en la cuenta NUM015 se realizó el abono del importe del préstamo hipotecario concedido por la entidad Caixa Penedés por importe de 390.000 euros, sin embargo, aunque constan transferencias realizadas a la entidad Delguetti S.L., las mismas se afirma por el acusado que iban destinadas a abonar los gastos de derribo del edificio que se llevaban a cabo por dicha entidad. Desprendiénsose además de la información bancaria que igualmente se realizaron transferencias por parte de la entidad Delguetti a favor de Kif Capital S.L., como la realizada en fecha 13 de febrero de 2007 por importe de 150.000 euros, entre otras, por lo que en modo alguno puede asegurarse que tales desplazamientos iban destinados a descapitalizar a la sociedad, dejándola insolvente frente a sus acreedores, con el fin de perjudicar sus derechos de crédito.

Y por último, en lo que respecta a la transmisión del terreno por parte de la entidad Kif Capital a favor de la entidad Terres Projectes S.L., ciertamente a folio 59 de las actuaciones obra la nota informativa de dominio y cargas expedida por el Registro de la Propiedad nº 1 de Igualada de la que se desprende que la finca de autos fue transmitida en fecha 23 de junio de 2009 a la entidad Terres Projectes S.L., por título de compraventa, no constando sin embargo, que se hubiera abonado importe alguno por dicha operación, pero si que dicha entidad se subrogó en la hipoteca que había sido constituida sobre la misma por parte de la entidad Kif Capital S.L., con plazo de vencimiento el 19 de julio de 2009, plazo que se amplió tras la subrogación hasta el 19 de julio de 2014, lo que permite acreditar que no se había abonado el importe de la hipoteca y por ello la subrogación de la entidad adquirente en dicha hipoteca. Por la acusación se niega que el banco se hubiera adjudicado la vivienda en pago del préstamo hipotecario, sin embargo, el propio querellante afirmó en su declaración que el derribo fue finalizado por el banco, tras las quejas de los vecinos, al haberse quedado el derribo paralizado por el acusado. Y siendo un hecho notorio que la entidad Terres Projectes S.L., era una filial de la entidad Caixa del Penedés, encargada de la gestión inmobiliaria de su patrimonio, y habiéndose solicitado licencia por parte de esta entidad al Ayuntamiento de Vilanova del Camí para llevar a cabo el derrumbe, que se concedió en fecha 26 de septiembre de 2012 (folio 239 de las actuaciones), resulta acreditado que fue la misma entidad bancaria la que se adjudicó el terreno al resultar impagado el préstamo hipotecario, sin que cosnte que se hubiera entregado cantidad alguna por dicha transmisión al acusado, ni que por tanto, el mismo se hubiera alzado con dicho importe en perjuicio de sus acreedores. Antes al contrario, escasos meses antes de que se produjera dicha transmisión a favor de la entidad Terres Projectes S.L., el acusado cedió la propiedad de la vivienda de Ódena de su propiedad a los querellantes con el fin de proporcionarles la vivienda que precisaban para vivir y ocasionarles el menor perjuicio posible, como así afirmó el acusado en su declaración.

Por todo ello, la valoración de la prueba practicada nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos objeto de acusacion, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que ampara al acusado, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio en relación a tales hechos.

CUARTO.-La absolución del acusado de los delitos por los que venía siendo acusado en este procedimiento comporta que las costas procesales sean declaradas de oficio, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente al acusado Pedro Jesús del delito de estafa agravada y delito de insolvencia punible por los que venía siendo acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.