Sentencia Penal Nº 170/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 42/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 42/2020 .

Causa núm. 219/2019 del

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 170

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm. 219/2019del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 15/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada, seguido por supuesto delito de hurto contra el acusado D. Fermín, impugnante,representado por la Procuradora Dª María Isabel Pancorbo Soto y defendido por el Letrado D. Pablo Ruiz-Sequera González, ejerciendo la acusación particular D. Gabriel, apelante, representado por la Procuradora Dª Mercedes de Felipe Jimenez-Casquet y dirigido por el Letrado D. Jorge Fernández Díaz, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, adherido a la apelación,representado por Dª Emilia Rancaño Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

'En la madrugada del día 4 de junio de 2017 sin que conste empleo de fuerza alguna, se produjo una sustracción de 4.226 € en el interior del establecimiento 'El Pescadito' de la localidad de Ogíjares, sin que en cambio haya quedado acreditado la intervención en estos hechos de Fermín ',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Fermín del delito de hurto por el que había sido acusado.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte se declarara la nulidad de pleno Derecho de la sentencia con devolución de la Causa al Juzgado de lo Penal para que dictara sentencia condenatoria conforme a las pretensiones de las partes acusadoras.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal se adhirió el recurso, mientras que la representación procesal del acusado absuelto lo impugnó, solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 21 de abril de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista, plazo que quedó suspendido por así disponerlo el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma por la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVD-19, en tanto no se autorizó a los tribunales la normal prestación de los servicios no esenciales de la Administración de Justicia siempre que lo permitieran los medios materiales, por Resolución del Ministerio de Justicia de 13 de abril de 2020.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación el denunciante que ejerce la acusación particular en el proceso, D. Gabriel, contando con la adhesión del Ministerio Fiscal coherente con su postura también acusadora contra el acusado absuelto D. Fermín, ex empleado del primero, por la sustracción la noche de autos del dinero de la recaudación del establecimiento de hostelería donde éste prestaba sus servicios, aunque una y otra acusación discrepen en la calificación jurpidica del hecho imputado como hurto (caso del Fiscal) o como robo con fuerza (caso de la Acusación Particular); y consciente la apelante de los límites que para los tribunales de la segunda instancia penal supone la observancia de la reiterada doctrina constitucional que, dimanante de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, prohíbe condenar al acusado absuelto sin un nuevo examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, obligando a la práctica en la segunda instancia de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera cuando por su índole es exigible la inmediación para su valoración si lo que se alega como motivo de apelación es el error judicial en el ejercicio de esta función, la pretensión que dirige a esta Sala no es la revocación del fallo y su sustitución por otro de condena, sino la declaración de nulidad de la sentencia por haber faltado el Juez a quo a su deber de una motivación racional y suficiente de la valoración de la prueba.

Alude de forma expresa, como motivo autorizante de su recurso en nuestra legislación procesal, al actual art. 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015 que, para respetar la doctrina constitucional, ha optado por este remedio -reclamar la nulidad de la sentencia- para soslayar la reiteración de la prueba personal en la segunda instancia que el TC demanda si lo que se denuncia es el error judicial valorativo de la prueba, pues ese precepto procesal, en consonancia con lo que dispone el art. 792-2, permite al apelante alegar el error en la valoración de la prueba pero tan sólo para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (o el agravamiento de la condenatoria) por alguna de las tres causas que a continuación se relacionan: a), la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, b), el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o c), la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

SEGUNDO.- Es esta última causa en la que el apelante incide, tras muchos rodeos en el excesiva e innecesariamente prolijo texto del recurso, para denunciar el error judicial valorativo de la prueba sobre el que descansa su pretensión de nulidad de la sentencia: la decisión del juzgador de excluir del elenco probatorio aportado al juicio oral el informe pericial técnico practicado por especialistas del Departamento de Identificación del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil en estudio comparativo del enorme, aparatoso y llamativo tatuaje de una araña que presenta el acusado en su antebrazo izquierdo, con las sombras oscuras que a modo de un dibujo, tatuaje o similar asomaban en la parte desnuda del antebrazo izquierdo del enmascarado ladrón en el momento de cometer el acto de latrocinio según reflejan las imágenes tomadas por la cámara de seguridad del establecimiento la noche de autos, en cuya coincidencia concluye ese informe aun con la naturales reservas por las limitaciones del fotograma analizado. La prueba pericial fue declarada nula en la sentencia por entender el juzgador que derivaba de una diligencia policial a su vez radicalmente nula por comprometer el derecho de defensa del acusado, entonces sólo denunciado a la vista de las algo más que sospechas que tenía el denunciante de este empleado suyo facilitando en la denuncia su nombre apuntando a su autoría en la sustracción, cual la declaración que prestó el Sr. Fermín en esa calidad ante el agente instructor del atestado durante la cual reconoció tener el tatuaje de la araña en ese antebrazo tal como decía el denunciante, y se avino a colaborar en la investigación consintiendo que en el cuartel le tomaran una fotografía del tatuaje, justo la que después fue utilizada para el cotejo pericial con el fotograma sacado de las cámaras de seguridad, y ello bajo el argumento de que esa diligencia policial incluida la toma de la fotografía se hizo sin la asistencia de abogado.

Para el Juez de lo Penal, la diligencia policial se hizo contraviniendo las garantías procesales de defensa que el art. 118-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce a toda persona a quien se atribuye un hecho punible en cuanto exige la presencia del letrado en todas las declaraciones y en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de los hechos, lo que puesto en conexión de antijuridicidad con el informe pericial, determinaría la nulidad de esta prueba de cargo por así disponerlo el art. 11 en relación con el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y aún podríamos añadir más a este argumento citando el art. 767 de la L.E.Criminal, que abundando y complementando lo dispuesto por el art. 118, declara que 'desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada, será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado', precepto éste que hace extensiva la intervención del letrado en la declaración del imputado de un delito, cualquiera que sea la denominación que se le pueda dar (denunciado, querellado, investigado....) en los albores de la investigación penal, sea policial, del Ministerio Fiscal, o judicial o procesal propiamente dicha, y esté o no detenido.

TERCERO.- Coincidimos con el Juez de lo Penal en que la declaración del imputado prestada sin las debidas garantías procesales no puede ser valorada, y que se debe rechazar la validez probatoria de la declaración del denunciado no detenido prestada ante la Policía judicial sin asistencia letrada, como ocurrió en el caso que nos ocupa. Así lo declara la interesante sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2013 que valoraba un supuesto similar, añadiendo que el hecho de que el acusado acudiese voluntariamente a la comisaría de policía (en nuestro caso, el cuartel de la Guardia Civil), declarase también voluntariamente y no estuviese privado de libertad no eximía de la asistencia letrada que, si bien no es necesariamente exigida por la Constitución en estos casos (imputado no detenido), sí que lo es por la legislación procesal a partir de la reforma de la L.E.Criminal 38/2002 que generalizó a través del art. 767 la preceptiva asistencia del letrado a todo imputado, esté o no detenido, configurando este derecho como indisponible.

Pero hasta ahí podemos coincidir con el criterio del Juez de lo Penal, pues obvia que la falta de validez o nulidad de aquella declaración en sede policial del acusado Sr. Fermín sin letrado, durante la cual se obtuvo su consentimiento a la fotografía de su tatuaje en el brazo, la subsanó el propio interesado al declarar a presencia judicial ya en calidad de 'imputado' por decisión del Juzgado instructor, con información de todos sus derechos y por supuesto con la asistencia de su abogado defensor, cual consta a los folios 43 a 46 de la Causa, durante la cual el Sr. Fermín no sólo se aprestó a declarar sino que ratificó la declaración prestada ante la Guardia Civil, añadiendo que había visto el vídeo por el que se le implicaba en la sustracción aunque objetaba que el individuo de las imágenes presentaba una mancha en el glúteo derecho que él no tenía. Ni una sola objeción pusieron entonces ante el Juez ni él ni su abogado presente a lo que dijo ante la Guardia Civil negando su autoría en el hecho pero admitiendo el tatuaje de la araña en su brazo, y menos aún a su disposición a colaborar en la investigación accediendo a que se le tomase la fotografía del tatuaje que, como se desprende de lo manifestado en las dos instancias policial y judicial, sabía que se iba a utilizar para cotejarla con el fotograma de la cámara de seguridad del establecimiento.

Y de hecho, quien dispuso que se practicase la prueba pericial técnica aquí cuestionada no fue la unidad instructora de la Guardia Civil, pues sus pesquisas terminaron cuando comprobaron la imposibilidad de cotejar las dos imágenes por la mala calidad de la del vídeo de la cámara de seguridad, sino el propio Juzgado instructor por orden de esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en su auto de fecha 21 de diciembre de 2017 estimando la apelación del acusador particular contra el sobreseimiento que decretó el Juzgado y con ello la propuesta de la parte en ese sentido.

Y viene a confirmar nuestro criterio la STS antes citada que retomamos, de la que destacamos el extracto que contiene de la sentencia del Tribunal Constitucional 208/2007 de 24 de septiembre cuando declara que 'las irregularidades en la declaración policial que se denuncian, en concreto la ausencia de... asistencia letrada.., sólo podrán ser relevantes en la medida en que generen indefensión material... Lo que no sucede en el presente caso... Cuando el recurrente compareció ante el Juez de Instrucción y prestó declaración en calidad de imputado lo hizo asistido de letrado..., al igual que en el acto del juicio, siendo estas declaraciones prestadas con todas las garantías, y no aquéllas (se refiere a las declaraciones ante la Policía), las utilizadas como prueba de cargo...', lo que trasladado a nuestro caso viene a significar que la fuente de la prueba pericial técnica no fue la declaración del acusado ante la Guardia Civil, sino su declaración ante el Juzgado instructor con todas las garantías procesales, convalidando aquella declaración y la colaboración voluntariamente prestada a la investigación de la identidad del autor del delito de la que nunca se desdijo o cuestionó hasta que su Defensa, ya en la fase de alegaciones previas del juicio oral, planteó la nulidad de la prueba a practicar durante la vista una vez comprendió su resultado comprometedor para su tesis exculpatoria.

Declaramos por ello válida en Derecho la prueba pericial indebidamente excluida por el juzgador de instancia del acerbo probatorio presentado al juicio oral con el que contaba para dictar sentencia, cuya nulidad improcedentemente declarada en esa resolución, pese a la relevancia de este elemento incriminatorio para la pretensión de las acusaciones que el propio Juez de lo Penal reconoce por ser la principal prueba de cargo de que disponen, determinó el fallo absolutorio que aquí se combate. Y la consecuencia de ese error judicial no puede ser otra que la que el apelante impetra al amparo del art. 792-2 letra c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la nulidad de la sentencia apelada, sin oportunidad de extenderla al acto del juicio oral mismo al constar que la prueba en cuestión fue efectivamente celebrada en el plenario con todas las garantías ya que el Juez se reservó el pronunciamiento sobre esta cuestión en la sentencia misma, permitiendo su práctica.

En consecuencia, se devolverá la Causa al Juzgado de lo Penal para que, el mismo Juez que presidió el juicio y dictó la sentencia ahora anulada, dicte la corresponda valorando todas las pruebas que allí se practicaron incluida la improcedentemente anulada.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet, en nombre y representación del acusador particular D. Gabriel, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, debemos declarar y declaramos la NULIDAD de dicha sentencia,con reposición de la actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que el Juez de lo Penal que celebró el juicio oral dicte nueva sentencia donde valore la totalidad de la prueba en dicho acto practicada, incluida la pericial técnica cuya validez en Derecho declaramos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, a quienes se les informa que contra la misma no cabe ulterior recurso a tenor de lo dispuesto en el art. 847-2 en relación con el 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya firmeza declaramos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.