Sentencia Penal Nº 170/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 53/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 53/2020
Procedimiento Abreviado nº 199/2019
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona
S E N T E N C I A nº 170/2020
Tribunal.
Magistrados,
Ángel Martínez Sáez (presidente)
Antonio Fernández Mata
María Espiau Benedicto
En Tarragona, a 5 de junio de 2020.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de Leandro contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº
2 de Tarragona, en el procedimiento abreviado nº 199/2019, seguido contra el recurrente por delito contra la
salud pública; con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que, el 11 de julio de 2016 el acusado Leandro , mayor de edad, de nacionalidad brasileña y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba interno cumpliendo condena en el módulo de jóvenes del Centro Penitenciario Mas d'Enric de Tarragona.

Sobre las 08:15 horas de ese mismo día, el acusado fue sorprendido por funcionarios del centro penitenciario cuando trataba de introducir en el módulo 2, en el que se encontraban destinados internos con problemas de toxicomanía, un total de 25 cápsulas y dos pastillas rectangulares de una sustancia prensada marrón que, portaba ocultas en el interior de un paquete de tabaco y que convenientemente analizada, resultaron ser 7,06 gramos de hachís, 11,64 gramos de hachís y 8,49 gramos de hachís.

La citada sustancia estupefaciente era poseída por el acusado para su posterior distribución ilícita a cambio de precio cierto entre los internos destinados en el indicado modulo 2 del centro penitenciario.

El hachís es un derivado del cannabis sativa y se halla sujeto al Control de Estupefacientes e incluido en las Listas I y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 1961 y Psicotrópicos de 1971, siendo catalogado como de las que no causan grave daño a la salud alcanzando el total de la sustancia estupefaciente intervenida un precio en el mercado ilícito de 171,84 €. El acusado se encuentra en situación irregular en España pues carece de autorización de residencia así como de trabajo o empleo conocido, no habiéndose acreditado la presencia de familiares en nuestro país'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR al acusado Leandro como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de los arts. 368.1º y 369.1º, 7ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO SETENTA Y DOS EUROS (172 €) con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad para caso de impago, decomiso, destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida e imposición de costas procesales.

Dicha pena privativa de libertad se sustituye, conforme a lo previsto en el art. 89 del Código Penal, por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL con prohibición de regreso a España por un plazo de CINCO AÑOS'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Leandro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan como tales los así declarados en la sentencia de instancia excepto el último párrafo de la referida resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Leandro contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública sobre la base de las siguientes alegaciones.

Así pone de relieve que la resolución apelada infringe el artículo 24.1 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia al no haber quedado acreditado que el acusado realizara el delito que se le atribuye en la misma. A tal efecto señala que el funcionario de prisiones NUM000 manifestó que el comportamiento del Sr. Leandro ha sido siempre intachable sin que exista parte disciplinario de conducta parecida por parte del mismo. Insiste en que no existe prueba de cargo suficiente que no deje lugar a dudas del destino de la droga hallada al acusado, habiéndose acreditado tan sólo la posesión de unos 26 gramos de hachís por parte del mismo, sin que concurra indicio de que dicha sustancia fuera para otro fin distinto al del autoconsumo.

Refiere que el testimonio de los funcionarios de prisiones que depusieron en sede de plenario es antagónico y nada contundente. Concluye haciendo alusión a la escasa gravedad de la cantidad intervenida que debe desvincularse de la apreciación automática de que su destino fuera para el tráfico, añadiendo que el acusado es consumidor habitual de sustancia.

Por todo ello, solicita se dicte resolución por la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso, al entender que la resolución impugnada es ajustada a Derecho de acuerdo con la prueba practicada en el plenario con todas las garantías que nuestro ordenamiento penal establece.



SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, ha de señalarse que la sentencia apelada basa su pronunciamiento de condena en los siguientes argumentos. Se parte de la declaración testifical de los funcionarios de prisiones, de la sustancia intervenida al acusado y el análisis de la misma, valorándose asimismo que no se pudo contar con la versión del Sr. Leandro por cuanto se acogió a su derecho a no declarar. Así se indica que si bien en el momento de la clasificación inicial del interno se le detectó 'una problemática de consumo de tóxicos (cannabis y cocaína) relacionada con la actividad delictiva para sufragar su coste' y que la cantidad intervenida fue 27,19 gramos, excediendo por poco de la que podría poseerse para cubrir el consumo habitual durante un periodo de cinco días, no obstante ello se considera por el Juez de instancia que no existe explicación razonable al comportamiento del acusado que la relativa a que poseía la droga para distribuirla en el módulo 2, módulo además habitado por internos con problemas de toxicomanía, avalándolo tanto la forma de la distribución de la droga en 25 dosis y dos pastillas, como el hecho de que la presencia del acusado fuera incidental en el módulo 2 pues el mismo estaba destinado en el módulo de jóvenes, siendo de sentido común que si la droga fuera poseída para su propio consumo durante un periodo de cinco días, la misma estuviese oculta en su propia celda donde podría ser discretamente consumida y no la llevase el acusado encima donde podría ser fácilmente objeto de requisa por los funcionarios del centro penitenciario. Por ello, se considera que la sustancia poseída por el Sr. Leandro lo era para tráfico o para su distribución en el Centro Penitenciario, condenando al mismo como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1º 7º CP.

El recurrente, como se ha expuesto en el fundamento de derecho precedente de esta resolución, no discute la posesión de la droga ni su cantidad, afirmando no obstante ello en el recurso que no era para su venta a terceros sino para su propio consumo.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, el motivo principal del recurso, referido al error en la valoración de la prueba, no puede prosperar. La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del juez a la hora de justificar su conclusión fáctica.

En efecto, en materia probatoria, debe ponerse de manifiesto que las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad de la parte recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

Dicho lo cual, examinado el cuadro probatorio y su análisis en la sentencia apelada, procede rechazar el motivo esgrimido en el recurso para justificar su pretensión revocatoria. En efecto, el Juez efectúa un correcto y pormenorizado análisis de todos los medios probatorios practicados y justifica de manera racional porqué fija aquel discurso fáctico en la resolución recurrida.

Ciertamente, discernir si la posesión de la droga está destinada al autoconsumo o, por el contrario, se dirige a la venta o distribución a terceros no es una cuestión fácil más cuando, como en el presente caso, las cantidades no son excesivas. Al respecto, la jurisprudencia, entre otras STS de 9 de diciembre de 2004 , establece que los delitos contra la salud pública se integran por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, y otro subjetivo que se conforma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico, requisito que solo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones. En este sentido, y a los efectos de establecer una inferencia lógica y concluyente a partir de los datos fácticos concurrentes, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 853/2007, de 26 de octubre de 2007 , 917/2007, de 8 de noviembre de 2007 y 1073/2007, de 21 de diciembre de 2007 ) viene estableciendo reiteradamente que la finalidad que un poseedor de droga ilícita pretende dar a la que le es ocupada debe ser deducida, entre otros, de circunstancias tales como la condición del consumidor del poseedor, la cantidad de sustancia ocupada, su pureza, la variedad de sustancias, la forma de distribución, la intervención de objetos destinados a la preparación de la sustancia para su posterior venta, dinero en efectivo, o cualquier otra circunstancia que permita revelar dicha intención.

En el caso concreto, esta Sala considera que se ha valorado acertadamente los indicios existentes de los que inferir que la droga poseída por el recurrente estaba preordenada al tráfico. En primer lugar, ha de ponerse de manifiesto, pese a las alegaciones contenidas en el recurso y que en efecto consta un documento (informe del centro penitenciario) en el que se reseña que el 'paciente manifiesta que es consumidor habitual de tabaco y cannabis desde los 11 años, consumidor de alcohol los fines de semana, así como consumidor de cocaína desde los 16 años de manera esporádica', no obstante ello también se indica que 'refiere haber cesado el consumo de hachís desde que se clasificó en primer grado' y en todo caso ni constan analíticas que acreditan uno u otro extremo ni objetivamente consta su condición de consumidor. Además, ha de destacarse que el acusado, en el acto del juicio, ni siquiera manifestó que fuera consumidor, sus pautas de consumo en caso de ser así o de qué tipo de sustancias. Así en el acto del plenario, se acogió a su derecho a no declarar y en el trámite del derecho a la última palabra tampoco lo alegó. Por otro lado, la cantidad de sustancia poseída por el recurrente, si bien no excede de los límites fijados por la jurisprudencia a partir de los cuales se presume la preordenación al tráfico -50 gramos aproximadamente en el supuesto del hachís-, lo cierto es que no puede pasar inadvertido el hecho de que el interno fuera trasladado aquel día de forma ocasional al módulo 2, precisamente un módulo en el que se hallan toxicómanos, tal como declararon los testigos, siendo que residía en el módulo de jóvenes donde se ubicaba la celda que le corresponde, resultando llamativo que portase aquella cantidad de sustancia en la forma descrita para ser consumida. Recordemos que se le intervino en un cacheo integral cuando era llevado al módulo 2, como cada mañana, una bolsa pequeña que llevaba en la cintura, encontrándole diversos paquetes envueltos en plástico de diferentes medidas que contenían una sustancia vegetal prensada, distribuidos de la siguiente forma: un paquete rectangular de 4cm de largo, un paquete rectangular de 2,5 cm de largo, 15 paquetes en forma de bola aplastada de 0,7 cm de diámetro, 10 paquetes en forma de cápsula de 1 cm de largo aproximadamente, resultando ser cannabidiol, cannabinol, d-9 tetrahidrocannabinol, presentado en forma de hachís, 7,06 gramos, 11,64 gramos y 8,49 gramos con un valor total de 171,84 euros.

En suma, se considera que la sentencia recurrida, en los términos anteriormente expuestos, reúne los requisitos de motivación y de suficiencia de prueba de cargo expresando el porqué del pronunciamiento de condena, por lo que procede la desestimación del motivo principal del recurso.



TERCERO.- Aprovechando la voluntad impugnativa implícita del recurso, la Sala considera que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada respecto a las consecuencias punitivas aparejadas a la condena del recurrente, en concreto, en lo que atañe a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 89 CP.

En efecto, el artículo 89 del Código Penal, establece, ciertamente, un principio, más o menos discutible en términos de racionalidad ética o teleológica pro expulsatio, pero como es bien sabido éste no desplaza, de la propia lectura del inciso segundo del propio artículo, el carácter discrecional de la decisión, por lo que resulta evidente que el Juez debe valorar todos los factores concurrentes, entre ellos los que afectan al grado de integración social y personal del inculpado en España, por un lado, y al interés de cumplimiento de la pena en nuestro país, atendiendo a la naturaleza del delito u otras finalidades de protección, por otro, no son, ni mucho menos, desdeñables.

Dicho lo cual, examinada que ha sido la grabación del acto del juicio oral, se ha podido constatar que no se ha respetado la previa audiencia del acusado y la posibilidad de debate contradictorio y defensivo sobre las circunstancias y manifestaciones referentes a su posible arraigo personal, social, familiar o laboral en territorio nacional, siendo que nos hallamos ante una resolución que concede una medida, la solicitada por el Ministerio Fiscal, tan relevante para la vida de un ciudadano como es la de su expulsión.

En consecuencia, procede dejar sin efecto dicho pronunciamiento, ordenando que el Juzgado de lo Penal abra un incidente para la toma de decisión, dando audiencia al penado a fin de que pueda alegar y en su caso acreditar documentalmente todas aquellas circunstancias personales, familiares y sociales que pudieran resultar relevantes a los efectos de decidir sobre la sustitución o no de la pena de prisión impuesta por la expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 89 CP.



CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA: haber lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, en el procedimiento abreviado nº 199/2019, revocando la misma en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, ordenando que el Juzgado de lo Penal abra un incidente para la toma de decisión, dando audiencia al penado a fin de que pueda alegar y en su caso acreditar documentalmente todas aquellas circunstancias personales, familiares y sociales que pudieran resultar relevantes a los efectos de decidir sobre la sustitución o no de la pena de prisión impuesta por la expulsión.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra la misma cabe recurso de apelación de conformidad con el artículo 847 y concordantes LECr.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.