Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 15/2018 de 03 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: COLUMNA HERRERA, LUIS MIGUEL
Nº de sentencia: 170/2021
Núm. Cendoj: 04013370022021100215
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:499
Núm. Roj: SAP AL 499:2021
Encabezamiento
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
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JUZGADO MIXTO Nº 2 DE EL DIRECCION000
P. SUMARIO : 1/2017
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 15/2018
En la ciudad de Almería, a 3 de mayo de 2021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, por delitos de violación y prostitución.
Es acusado:
Sergio, natural de Mauritania, con NIE NUM000 representado por el Procurador Sr. Aguirre Joya y defendido por el Letrado Sr. Fernández Montoya.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
De estos hechos es responsable Sergio en concepto de autor, para quien solicitó la pena de 4 años de prisión, accesorias, 20 meses de multa a razón de 12 euros por día y en virtud del art. 192 CP pidió 3 años de libertad vigilada, con indemnización a la perjudicada de 3000 euros.
Hechos
Probado y así se declara que:
1.- Que Celia, nacida el NUM001 de 1996, llegó a España en el mes de Abril del año 2011, conviviendo en el domicilio sito en el NUM003 piso puerta NUM002 de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, en compañía de su padre biológico Adolfo, ya juzgado por esta causa, y Flor, también juzgada, que conviviía con su padre.
Son hechos ya juzgados que 'En un día indeterminado, entre el mes de Abril de 2011 y el año 2012, Flor le suministró a Celia una sustancia no determinada, que le privó de conocimiento, sin que conste que durante ese periodo de inconsciencia alguna persona realizarse el coito con ella.
No obstante, días después Flor osculto a Celia en sus partes intimas, y le dijo que no era virgen, anunciándole que se lo le revelaría a su padre, si no ejercía la prostitución.
A la vez le exigió que debía buscar clientes en la calle y venir a la casa todos los días con al menos 50 euros que obtuviese del ejercicio de la prostitución, Tal anuncio causó una situación de angustia en aquella, acudiendo aquella a las zonas en las que se ejerce la prostitución para obtener la indicada cantidad, y en donde un varón cuya identidad no ha podido ser determinada, le propuso mantener relaciones sexuales a cambio de 50 euros, realizando el acto sexual en un descampado en el vehículo tipo turismo de aquel individuo, y entregándole posteriormente la indicada cantidad a Flor ese mismo día.'
En fecha no determinada, entre los años 2011 y 2012, Sergio, mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de Celia, mantuvo en numerosas veces relaciones sexuales retribuidas con ella, con conocimiento de la condición de menor de edad de aquella, pagando una cantidad no determinada por ello.'
Fundamentos
Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:
1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.
3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.
4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.
Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).
En el caso enjuiciado, hemos de señalar que nos basamos en primer lugar en el testimonio de la denunciante, tanto en el realizado en el Plenario, dónde lo primero que hizo fue ratificarse en sus anteriores declaraciones de la fase de investigación como en la prueba preconstituida que se había realizado los días 13 de diciembre de 2013, 14 y 26 de marzo de 2014, 2 de septiembre de 2014 y 15 de diciembre de 2014.
Por tanto hemos de valorar conjuntamente todas estas manfestaciones.
Y es decisivo el testimonio de la denunciante, que en casos como el presente reúne los requisitos que vienen siendo exigidos, jurisprudencialmente, para que pueda ser admitido como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia:
1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;
2º Verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;
3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.
Hasta en cinco ocasiones ha tenido que declarar en la fase de instrucción la denunciante, y en todas ellas ha seguido la misma linea de seguridad y relato similar de los hechos denunciados, con la dificultad de recordar situaciones muy similares que se produjeron durante casi 20 meses y en las que participan bastantes personas.
Por todo ello, la credibilidad que le da esta Sala al testimonio de la denunciante es máxima.
Hechas estas reflexiones necesarias para que el acusado conozca los motivos por los que la sentencia ha dado como probados determinados hechos.
La acusación lo es ya que están acusados de un delito relativo a la prostitución previsto y penado en el art. 187.1 CP, consecuencia de mantener relaciones sexuales consentidas a cambio de precio con una menor de edad, consecuencia de las múltiples relaciones sexuales que éste acusado mantuvo con la menor.
El tipo penal requiere que el autor conociera que se trataba de una menor la persona con la que mantenía relaciones sexuales.
En el acto del Plenario la declaración de la denunciante ha sido absolutamente contundente y sincera, primero al señalar que por el nombre no sabía quien era la persona que estaba acusada, pero contundente al poder verlo, una vez quitada la mascarilla del acusado, y señalar que sí lo conocía, que era su vecino, que mantuvo más de una vez relaciones sexuales completas y pagadas con él, lo que ya había manifestado con anterioridad en los mismos términos en la prueba preconstituida que se había realizado en la fase de instrucción.
La sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.
Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.
Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la STC 178/2007, de 23 de julio, recogiendo jurisprudencia anterior, se señala que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2CE , se afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones , y sobre si son o no indebidas , debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene afirmando con reiteración (STS 753/2018, de 8 de marzo, por todas) que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuadora concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o super-extraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo). Según recuerda la STS 414/2018, de 20 de septiembre, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.
En algunos precedentes, la Sala Segunda ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ). Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones. En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.
Si repasamos detenidamente la causa, nos encontramos que esta se inicia el 10 de diciembre de 2013, siendo absolutamente correcta su tramitación, podríamos decir que incluso modélica hasta diciembre de 2014, momento en el que a pesar de ser muchas las personas investigadas y varios los delitos que se persiguen se hace de forma rápida.
Lo cierto es que luego se ralentiza en atención a las pruebas de ADN que se solicitan, como al hecho de la investigación que se hace de los números de teléfonos de personas que hubieran podido tener relaciones sexuales con Celia, lo que se hace de forma minuciosa, por lo que incluso llegó a declararse la causa como compleja, siendo la tramitación no tan rápida como la anterior, pero sin que tampoco se pueda decir que fue lenta, pues la investigación que se hacía era muy complicada.
Posteriormente ya con fecha 16 de mayo de 2018 se dicta auto de conclusión de sumario, es decir se tardó casi cuatro años y medio de una instrucción que de hecho es muy complicada, sin que se pueda decir que se aprecie un parón relevante.
Posteriormente en la Audiencia, la tramitación de la causa no se hace con toda la celeridad que fuese deseable, pero es que la tramitación del procedimiento de sumario tampoco es tan sencilla y rápida como ocurre en el Procedimiento Abreviado.
Consecuentemente, hemos de señalar que es cierto que los hechos se hayan juzgado siete años después que se denunciasen, pero partiendo de la dificultad de la causa, con una instrucción compleja, no podemos en forma alguna afirmar que se trata de una dilación extraordinaria o fuera de toda normalidad, por lo que la atenuante sólo se apreciara como ordinaria.
Por el delito relativo a la prostitución que se le condena, consideramos que la cantidad que solicita el Ministerio Fiscal es proporcional y adecuada.
El establecimiento de una cuota menor debería tener como eje la acreditación de una situación próxima a la indigencia, cosa no probada. Este criterio ha sido ya expuesto por la Sala Segunda de manera reiterada ( por todas, pueden verse la Sentencia 88/2013 de 26 de marzo ) para una cuota de seis euros, o la 1110/2013 de 4 de noviembre, donde se dice que ' el acusado no acredita que se halle en una situación de indigencia que le impida hacer frente a esa cuota , pues no hay que olvidar que el límite mínimo de dos euros, está previsto para aquellas situaciones de penuria económica acreditada, que no es el caso ' o la 100/2013 de 15 de febrero, redactada en términos muy semejantes. En fin, es también reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este punto, y así la STS 887/2012 de 15 de noviembre , con cita de otras y en referencia a una cuota de diaria de ocho euros, recuerda que ' Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, (STS nº 463/2010 ), ' El art. 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La Jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares'. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse '. Dicha doctrina es perfectamente aplicable al presente caso, visto que la cuota fijada lo es de seis euros.
1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.
5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.
En el presente caso la pena en abstracto es de uno a cinco años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses.
Al aplicar una circunstancia atenuante, la pena no puede sobrepasar la mitad inferior, es decir, nos hemos de mover entre 1 año y 3 años de prisión, y respecto de la multa entre doce y dieciocho meses.
Por ello consideramos que la imposición de dos años de prisión y quince meses de multa es correcta.
VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Sergio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante ordinaria de dilaciones indebidas como autor de un delito relativo a la prostitución a dos años de prisión y quince meses de multa a razón de seis euros por día y dos años de libertad vigilada.
Con indemnización en favor de Celia de 3000 euros.
Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo. Y al pago de las costas procesales.
Le será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días ante la sala segunda del Tribunal Supremo.
Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
