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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 139/2021 de 22 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: TARTALO HERNANDEZ, JAIME
Nº de sentencia: 170/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021100359
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:2508
Núm. Roj: SAP IB 2508:2021
Encabezamiento
R ollo nº : 139/17
Magistradas
En Palma de Mallorca, a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras.
Antecedentes
Por vía de responsabilidad civil deberán por sí, y subsidiariamente a su cargo proceder a la demolición de las obras ejecutadas sin licencia.
Presentados los recursos en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para la impugnación del recurso, adhiriéndose la representación de los distintos acusados al recurso presentado respectivamente de contrario.
Hechos
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos; y que son los siguientes: 'el acusado Víctor, mayor de edad, de ignorados antecedentes penales, actuando en nombre de la entidad mercantil Kühn&Partner, Internacional Property Consultans S.L., como administrador único, celebró en fecha de 15 de septiembre de 2006 un contrato de arrendamiento con la entidad mercantil Isla Tagomago S.A., cuyo objeto era la vivienda unifamiliar, denominada Can Domingo, la cual contaba con una superficie construida en planta baja es de 693,27 metros cuadrados y en planta piso de 21,23 metros cuadrados y 156 metros cuadrados de porches. Dicho contrato era por tiempo de diez años
La citada casa se halla ubicada en el islote de Tagomago, parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001, correspondiente al término municipal de Santa Eulalia del Río, Eivissa.
El suelo en la que está enclavada está afectado por la siguiente regulación:
- Con arreglo al art. 3.2 y 11 de la Ley 1/91 de 30 de enero de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares tiene la consideración de Área Natural de Especial Interés del más alto nivel de protección (ANEI).
- Según el Plan Territorial Insular de Eivissa y Formentera (PTI, aprobado por acuerdo del Pleno del Consell Insular de Eivissa y Formentera de 21-3-05) tiene la consideración de suelo rústico protegido de alto nivel de protección (SRP_AANP), suelo rústico protegido área de prevención de riesgo de incendios forestales (SRP_APT Costas).
-En virtud del Acuerdo del Consell de 3-3-06 tiene la consideración de Lugar de Importancia Comunitaria (LIC ES0000082). -En virtud del Decreto 28/06 de 24 de marzo por el que se declara Zonas de Especial Protección para las AVES (ZEPA) con código ES0000082.
Por último, el islote de Tagomago forma parte de la Red Xarsa Natura 2000 en virtud de la Directiva 92/43/CEE del Consell de 21-5-1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, de la Directiva 79/409/CEE del Consell, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, de la Ley 5/2005 de 26 de mayo para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO) y de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
En fecha que no ha podido concretarse pero situada entre el mes de diciembre de 2007 y julio de 2008 el acusado Víctor promovió una serie de obras en la vivienda e islote anteriormente descritos, encargando la realización de las mismas al también acusado Victorio mayor de edad, cuyos antecedentes penales igualmente se ignoran, representante legal de la entidad mercantil Nova Llar, Obres i Construccions.
Dichas obras de nueva construcción consistieron en:
- Pavimentación en unos 470 metros cuadrados en zonas adyacentes de la vivienda, donde antes sólo había campo, de los que 40 metros cuadrados corresponden a la construcción de una rampa de piedra seca junto a los pies de la piscina mientras que los restantes metros cuadrados corresponden, de un lado, a una zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata de cinco escalones y, de otro, de una terraza embaldosada que bordea la parte posterior de la vivienda.
- Construcción junto a la citada zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata, de un muro de cemento de 9 metros de longitud por 3 metros de altura.
- Construcción en la parte trasera de la vivienda principal de un camino de piedra y cemento de aproximadamente 1,50 metros de ancho y 20 metros de largo que unía aquella con otras construcciones que albergaban los aparatos de aire acondicionado y lavadoras entre otros electrodomésticos o grupos electrógenos.
- Ampliación y aumento de altura en tres filas de bloques de hormigón de la edificación, destinada a proteger el grupo electrógeno y almacenamiento de combustible
- Construcción de un camino empedrado de unos 80 metros de longitud que une la vivienda con el camino del faro donde antes únicamente existía un camino de tierra.
- Construcción en la zona del puerto del islote de una caseta de piedra y cemento cuyas dimensiones aproximadas son de 1,20 metros de altura, por un 1,20 de anchura y 1,50 metros de profundidad en cuyo interior albergaba un motocarro.
Dichas obras se llevaron a cabo sin estar amparadas por ningún tipo de licencia, extremo conocido igualmente por el constructor; consecuentemente tampoco contaban con el informe preceptivo que debía emitir la Conselleria dÂÁgricultura, Medi Ambient i territorio del Govern de les Illes Balears, antes de ejecutar cualquier plan o proyecto, que, sin tener relación directa con la gestión de un lugar de la Xarxa Natura 2000 o sin ser necesario para esta gestión, pueda afectarlo de forma apreciable. A estos efectos el plan o proyecto ha de acompañarse de un estudio de evaluación de repercusiones ambientales en relación con los objetivos de conservación y ha de incluirse las correspondientes medidas correctoras.
Con posterioridad a ello, el acusado presentó un proyecto de legalización, que la Conselleria de Medi Ambient, informó favorablemente en sesión de 21 de junio de 2012, con las condiciones en él contenidas, comunicándolo al Ayuntamiento de Santa Eulalia; las consideraciones contenidas en el mismo se reproducen en el de Junio de 2014. Dicho proyecto no contempla la totalidad de las obras ejecutadas.
Desde que la Fiscalía interpuso la denuncia que da origen a estas actuaciones hasta el dictado de esta sentencia susceptible de recurso, han transcurrido 12 años y 9 meses, no siendo imputable a ninguno de los acusados dicho retraso. 8.
Fundamentos
1) Prescripción del delito contra la ordenación del territorio del art.319.1 del C.P. Subsidiariamente, que se anule la sentencia recurrida, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión, dictándose una nueva resolución por el Juzgado de lo Penal en la que se dé motivada contestación a los argumentos expuestos, con relación a la prescripción.
2) Vulneración del derecho de defensa, acordándose celebrar vista de apelación con la práctica de las diligencias interesadas de declaración de los investigados, declaración de la testigo Herminia y se estime después la prescripción.
3) Vulneración del principio acusatorio que conllevaría la nulidad de las referencias de los hechos recogidos en la sentencia que no estaban mencionados en el Auto de PA de 10 de julio de 2014. El cual solo recogía la escalinata, el muro paravientos y la pasarela y plataforma de la casa a la Olla de levante.
4) Infracción de Ley por inaplicación del art. 340 del C.P.
5) Infracción de Ley por inaplicación de A) los art. 70.1.2ª y 71.2 del C.P. B) del artículo 66.1.2ª en relación con el 70.1.2ª y 319.1 del C.P. en cuanto a las penas de multa C) del artículo 66.1.2ª en relación con el 70.1.2ª y 319.1 del C.P. en cuanto a las pena de inhabilitación.
6) Infracción de Ley por inaplicación del art. 88.1 del C.P.
7) Aplicación incorrecta del art. 319.3 del C.P. pues no procede acordar la demolición de las obras
A tal fin, alega el recurrente, en
Pero es que, como segundo argumento, plantea que las obras no finalizaron realmente en julio de 2008, sino que finalizaron antes, en concreto a mediados de junio. Para ello tiene en cuenta una serie de fotografías aéreas tomadas de la casa en fecha 11-7-2008 y en fechas posteriores. Y aunque la sentencia de la Audiencia tiene en cuenta el contenido de una inspección de fecha 23-7-2008 que dice que en esa fecha el enfoscado del muro estaba todavía fresco, tal lucimiento no puede considerarse un acto constructivo propiamente dicho, por lo que las obras ya estarían acabadas anteriormente.
Reprocha a la Juzgadora el no haber dado respuesta a estos argumentos en el trámite de cuestiones previas, donde se limitó a decir que la cuestión ya había sido resuelta por la Audiencia Provincial cuando resolvió el recurso de apelación contra la anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que, por tanto, ya no procedía un nuevo análisis de esa cuestión.
Insiste en que la prescripción es una cuestión de orden público que puede ser apreciada de oficio por el propio Tribunal ante la aportación de argumentos nuevos por parte de la defensa de su patrocinado; y al no haberse pronunciado sobre ella la Juzgadora, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de su patrocinado, por no motivar esa denegación ni analizar la cuestión planteada.
Por eso solicita, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3LECr la declaración de estas personas en segunda instancia, al haber sido indebidamente denegadas pese a haber sido propuestas, y haberse formulado protesta. Para ello solicita el señalamiento de Vista.
El
Plantea este motivo de forma subsidiaria por haber incluido el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, hechos que no estaban recogidos en el auto de transformación de las actuaciones a Procedimiento Abreviado. En dicho auto únicamente se hacía referencia a la casa, la piscina, las terrazas y los porches, existiendo un informe desfavorable en relación a la construcción de una pasarela sobre sustrato rocoso. Se decía también que lo que no puede ser legalizado ni es susceptible de serlo es la plataforma, la escalinata y el muro que se observa en determinadas fotografías.
Sin embargo, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se mencionan las siguientes obras de nueva construcción:
- 'Pavimentación en unos 470 metros cuadrados en zonas adyacentes de la vivienda, donde antes sólo había campo, de los que 40 metros cuadrados corresponden a la construcción de una rampa de piedra seca junto a los pies de la piscina mientras que los restantes metros cuadrados corresponden, de un lado, a una zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata de cinco escalones y, de otro, de una terraza embaldosada que bordea la parte posterior de la vivienda.
- Construcción junto a la citada zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata, de un muro de cemento de 9 metros de longitud por 3 metros de altura.
- Construcción en la parte trasera de la vivienda principal de un camino de piedra y cemento de aproximadamente 1,50 metros de ancho y 20 metros de largo que unía aquella con otras construcciones que albergaban los aparatos de aire acondicionado y lavadoras entre otros electrodomésticos o grupos electrógenos.
- Ampliación y aumento de altura en tres filas de bloques de hormigón de la edificación destinada a proteger el grupo electrógeno y almacenamiento de combustible.
- Construcción de un camino empedrado de unos 80 metros de longitud que une la vivenda con el camino del faro donde antes únicamente existía un camino de tierra.
- Construcción en la zona del puerto del islote de una caseta de piedra y cemento cuyas dimensiones aproximadas son de 1,20 metros de altura, por un 1,20 de anchura y 1,50 metros de profundidad en cuyo interior albergaba un motocarro.
- Pasarela de madera sobre el substrato rocoso que partía desde la vivienda en dirección a la zona del islote denominadas· Olla de Levante con unas dimensiones de 1,5 metros de amplitud y 70 metros de longitud y que culminaba en una plataforma en su extremo de 4x8 metros cuadrados, y generación de indefensión.'
Alude a sentencias del Tribunal Supremo que dicen que es el Juez de Instrucción quien debe controlar la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas, y la fase intermedia a fin de garantizar que en el juicio oral no se incluyan otros hechos que los que han sido objeto de acusación y defensa, de tal forma que si las acusaciones consideran que no se han incluido en dicho auto de continuación todos los hechos punibles, deberían haber recurrido la misma, no pudiendo ser condenados por hechos que no estaban incluidos.
Dice el recurrente que, a tenor de dicha jurisprudencia, los hechos que se recogen en el Auto de Procedimiento Abreviado son los únicos hechos en los que podía el Ministerio Fiscal basar su acusación. Si esto es así, todos los hechos que no sean la plataforma, la escalinata y el muro que se observan en las fotografías de los folios 1325 y 1326 del tomo V, no se pueden incluir en el escrito de acusación, y se deben tener por no puestos y, por lo tanto, no pueden ser recogidos tampoco en la sentencia ni ser objeto de demolición. Si el Ministerio Fiscal quería que incluyeran en los hechos punibles lo hechos que luego iba a incluir en su escrito de acusación, debería haber impugnado ese auto, lo que no hizo. Por tanto, los hechos recogidos en la sentencia del escrito del ministerio Fiscal que no estaban recogidos expresamente en el auto de PA deben de ser anulados
Es más, dice que algunos de ellos son anteriores al contrato de arrendamiento de la isla Tagomago por la sociedad de su patrocinado. En concreto menciona la casa, la piscina, las terrazas y los porches, que son anteriores a la declaración LIC/ZEPA de Tagomago, pues se construyeron en 1980 con licencia. Así lo recogía el auto de Procedimiento Abreviado. Y lo mismo ocurre con el camino empedrado de 80 metros que une la vivienda con el camino del faro. Dice que ese camino que estaba cubierto con losa de piedra de la isla, sigue tal cual ya que únicamente se ha colocado una pasarela de madera sobre él. No se ha construido nada sólido con hormigón.
En relación a la caseta de piedra y cemento en la zona del puerto del islote, el mismo ya existía en 1989.
En consecuencia, dice que los únicos hechos que podrían recogerse en el escrito de acusación y por consiguiente en la sentencia serían los siguientes:
- Construcción junto a la citada zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata, de un muro de cemento de 9 metros de longitud por 3 metros de altura.
- Pasarela de madera sobre el substrato rocoso que partía desde la vivienda en dirección a la zona del islote denominada 'Olla de Levante' con unas dimensiones de 1,5 metros de amplitud y 70 metros de longitud y que culminaba en una plataforma en su extremo de 4x8 metros cuadrados, que afectaba a las zonas de nidificación de aves existentes anteriormente reseñadas.
En el
Teniendo en cuenta las construcciones respecto de la cuales, conforme a lo alegado en el motivo anterior, podrían ser objeto de acusación, dice el recurrente que, según los informes de la Consellería de Agricultura y Medio Ambiente, de todas las obras realizadas, tan solo la pasarela sobre substrato rocoso en dirección a la olla de Levante y la plataforma en el extremo es la única que tienen repercusiones negativas para los valores protegidos al LIC y ZEPA, dado que estas instalaciones están cercanas a las zonas de nidificación de las aves. Pues bien, alega el recurrente que dicha pasarela ha sido retirada a partir de 2015, volviendo la zona a su estado anterior. A tal fin dice haber aportado en escritos anteriores al juicio, un video grabado que demuestra el estado actual de la casa y de la pasarela.
Al haber sido retirada esa pasarela, y para el caso de que procediera condenar por el delito contra la ordenación del territorio, sería de aplicación lo dispuesto en el art. 340 del Código.
En el
En relación a la pena de multa, la Juzgadora ha decidido no rebajar en dos grados dicha pena, alegando, erróneamente, que tradicionalmente, cuando se trata de penas compuestas, esa rebaja se aplica únicamente a la pena de prisión. Y es que dice el recurrente que tal circunstancia vulnera lo dispuesto en el art. 66.1.2º, en relación con el art. 70.1.2ª. Lo contrario supondría aplicar una pena que no es la legalmente procedente. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo. Por eso el arco punitivo de la pena de multa es de tres meses a cinco meses y veintinueve días.
Dice que la pena de inhabilitación especial para la condición de promotor o constructor debe regirse por el mismo criterio, máxime cuando en la reacción del código anterior a la reforma de 2010 ya se recogía una horquilla mínima máxima para dicha pena accesoria.
El
El
La Juzgadora dice erróneamente que el asunto viene ya resuelto por la sentencia de la Audiencia, que desestimaba los motivos alegados por la Juzgadora para no ordenar la demolición, cuando lo que decía realmente la Audiencia era que lo que debía haber la Juzgadora era motivar si procedía o no la demolición. De ahí que la Juzgadora tuviera libertad de criterio para ordenar o no esa demolición, opción, esta última, por la que se decantó en la primera sentencia.
Alega el recurrente que la demolición no tiene carácter imperativo y, a partir de aquí, alega una serie de razones por las cuales considera que no procede la demolición de las obras. En primer lugar, considera que, conforme al art. 319.1, el único valor afectado por dichas obras sería el paisajístico. Si a ello se añade que, según considera, los únicos hechos que se pueden tomar en consideración son los recogidos en el Auto de PA, esto es, la plataforma, la escalinata y el muro que se observan en las fotografías 1325 y 1326 del tomo V, se puede concluir que dichas infracciones urbanísticas tienen una escasa repercusión paisajística en la isla en el momento de los hechos, por lo que resultaría totalmente desproporcionada su demolición.
A ello aúna el hecho de que la plataforma y pasarela ya no existen, se eliminaron, dejando el camino como estaba; la escalinata existía en otra parte y lo que se ha hecho es desplazarla a donde está ahora y, en cuanto al muro paravientos
1) tiene un largo de 9 metros, una anchura de 0,25 cm, por lo que ocupa una superficie de 2,25 cm2, y la isla tiene una extensión de 600.000 m2, es decir el porcentaje que supone el muro en la isla es una ocupación de 0,000375%, inapreciable totalmente.
2) La repercusión paisajística del muro es inexistente, por cuanto la casa ya existía antes y se trata de una isla privada donde solo es de dominio público el faro y el camino del faro.
3) Desde el camino del faro la vista que hay es de la casa en su conjunto, y no se llega a apreciar ni el muro paravientos ni las terrazas, por lo que se refuerza la nula afectación paisajística, como se aprecia en la foto siguiente.
Considera que esa demolición tampoco procede teniendo en cuenta el excesivo tiempo transcurrido entre la realización de las obras y la fecha de la sentencia firme. En este caso, han transcurrido trece años, sin que se tenga todavía sentencia firme.
Por otro lado, atiende a lo dicho por la Audiencia en la sentencia de junio de 2019, que admite la posibilidad de no decretar la demolición en el caso de que la obra, no siendo autorizable en el momento de su construcción, sea autorizable en el momento de dictarse la sentencia. Sin embargo, el recurrente no está conforme con lo que dijo la Audiencia respecto a que no haya constancia de la legalización en el momento de dictarse dicha resolución, ya que existe un informe favorable de la Conselleria para la legalización de las obras, informe de junio de 2012, que fue ratificado por el Pleno de la Comisión de Medio Ambiente de las Islas Baleares en sesión de 10 de junio de 2014. Por ello lo relevante que hay que tener en cuenta para no acordar la demolición es si dichas obras pueden ser autorizadas, no debiendo exigirse que estén efectivamente legalizadas. Y ello porque el Ayuntamiento de Santa Eulalia, a pesar de los informes favorables para la legalización de las obras, excepto la pasarela y plataforma que iba de la casa a la Olla de Levante, que desde el 2015 ha sido retirada, no ha legalizado las mismas porque suspendió la tramitación del expediente administrativo por la existencia del procedimiento penal y hasta su resolución definitiva. Entiende el recurrente que, de no haberse suspendido la tramitación, las obras no solo serían autorizables sino, que podrían haber estado ya plenamente legalizadas.
Entiende que la Administración ha actuado de manera ilegal al acordar la suspensión del procedimiento administrativo.
Por eso, lo más razonable sería esperar a ver qué resuelve la Administración y no proceder a la demolición, como así acordó el Juzgado de lo Penal en su primera sentencia.
Es por todo ello que solicita la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva en los términos interesados.
En este contexto alega, como
Sostiene que su patrocinado no había sido inicialmente denunciado, siendo el día 21-6-2011, la primera vez que se le menciona en una resolución judicial, cuando se le cita para que declare en calidad de imputado por su condición de constructor, sin que se mencionase ningún delito concreto ni hecho delictivo alguno, al margen de su mención como constructor de obras. En la citación se aludía a un delio contra los recursos naturales y el medio ambiente, delito del que ha resultado absuelto, sin que se mencionase el delito contra la ordenación del territorio, que es el delito de que viene acusado.
Alega que, si esto es así, está claro que no puede entender dirigido el procedimiento contra D. Victorio por esa providencia de 21 de junio, donde no se concreta ningún hecho delictivo ni se alude a delito alguno, ni tampoco puede entenderse dirigido el procedimiento contra aquél por un delito contra la ordenación del territorio. Solo tuvo conocimiento de ello cuando prestó declaración en fecha 22-6-2012, que es cuando se interrumpió la prescripción.
La parte recurrente considera también prescrito el delito al no estar de acuerdo con el dies a quo fijado por el Ministerio Fiscal. Y es que entiende que las obras ya estaban finalizadas a mediados de junio de 2008. Para ello alude a diferentes informes elaborados por los técnicos de medio ambiente, conforme a los cuales se observan obras en el embarcadero de la isla y en el interior de la vivienda en enero de 2008; el 5 de junio se constataran nuevas actuaciones distintas de las ya observadas en anteriores informes, y que la previsión es que terminen las obras en el mes de julio.
El día 27 de junio se emite un informe en el que se detallan las obras efectuadas y se dice que todas esas actuaciones se han realizado con posterioridad a septiembre de 2006 y antes del verano de 2008.
El día 11 de julio de julio se detecta una intensa actividad constructiva y presencia humana poco habitual, observándose en la fotografía efectuada el muro cortavientos con la altura ya elevada 60 cm más. Ese movimiento de gente coincidía con los preparativos de una fiesta privada en la casa.
El 23 de julio, ya celebrada la fiesta, se hace una inspección donde se deja constancia de que el enfoscado del muro está fresco, pero ello fue como consecuencia de la fiesta, por lo que el lucimiento del muro no puede considerarse una obra constructiva, puesto que éstas ya habían terminado a mediados de junio. Por tanto, dando por válido que el dies ad quem fuera el de citación del Sr. Victorio para declarar como imputado (21-6-2011), el día 23 de julio de 2011 ya habría transcurrido el plazo de prescripción de tres años, puesto que el enfoscamiento del muro constituye un mero retoque tras la fiesta, y no un verdadero acto constructivo.
Reprocha a la Juzgadora el no haber dado respuesta a estos argumentos en el trámite de cuestiones previas por entender que la cuestión ya había sido resuelta por la Audiencia Provincial cuando resolvió el recurso de apelación contra la anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que, por tanto, ya no procedía un nuevo análisis de esa cuestión.
Es posible alegar la prescripción en el nuevo juicio, siendo trasladable al caso los razonamientos de la STS 35/21, al admitir excepcionalmente en casación cuestiones no planteadas en apelación.
Insiste en que la prescripción es una cuestión de orden público que puede ser apreciada de oficio por el propio Tribunal ante la aportación de argumentos nuevos por parte de la defensa de su patrocinado; y al no haberse pronunciado sobre ella la Juzgadora, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de su patrocinado, por no motivar esa denegación ni analizar la cuestión planteada.
La sentencia acuerda la demolición de las obras sin que la propiedad haya sido llamada al proceso ni sea parte. Se dice desconocer si el Sr. Víctor, es en la actualidad, arrendatario de la isla, ni si el islote y la vivienda pertenecen al mismo propietario que lo era en 2008. La Juzgadora considera que la situación posesoria y dominical sigue siendo la misma, lo que no son sino meras conjeturas.
El Juzgado nunca ha hecho ofrecimiento de acciones a quien era el propietario del islote. Por eso, la demolición de las construcciones causa indefensión a la propiedad, que ninguna intervención ha tenido en el procedimiento. En contraste, alude a que en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa se contempla la llamada al expediente a los interesados a quienes pueda afectar la resolución que se dicte en su día.
Rechaza también la declaración testifical propuesta por los recurrentes, no solo porque la cuestión de la prescripción ya ha quedado zanjada, sino también porque le prescripción depende del transcurso del tiempo, y no de lo que declare la testigo cuyo testimonio, si tan importante es, debería haberse propuesto en el anterior juicio.
Respecto de la demolición de las obras y su carácter legalizable, se remite a anteriores informes del Fiscal donde se decía que si el Ayuntamiento no se había pronunciado sobre el carácter legalizable de las obras era porque era consciente de las obras referidas por las que acusaba el Ministerio Fiscal no estaban amparadas por la ley y no podían ser legalizables. La normativa aplicable no permite en la isla de autos que se lleven a cabo obras de edificación o de construcción totalmente nuevas. En el presente casos se han constatado esas obras y las ampliaciones producidas en relación a la zona embaldosada. Así quedó de manifiesto en el acto del plenario.
Tampoco se puede entender que el informe favorable respecto del proyecto de legalización emitido por la Consellería de Medio Ambiente sea suficiente como para entender que las obras realizadas sin licencia van a ser automáticamente legalizables, ya que dicho informe se refiere solo a la eventual afección del medio ambiente, pero no a la legalidad urbanística. Es posible que el camino de cemento o las pavimentaciones añadidas a la vivienda no tengan impacto ambiental en la vida animal o vegetal, pero que sí tengan repercusión desde la perspectiva urbanística.
Es cierto que el Sr. Víctor presentó un proyecto de legalización que fue informado favorablemente por la Consellería de Medio Ambiente, pero ese informe favorable solo se refiere a la solicitud de obra menor presentada ante el Ayuntamiento, siendo dichas pobras diferentes de las que han sido declaradas ilegales. En ese informe no se dice nada del camino de piedra y cemento construido ni de la ampliación de la edificación destinada a proteger el grupo electrógeno y el almacenamiento de combustible, ni a la construcción de la casa de piedra y cemento en la zona del embarcadero del islote. Ese organismo informa favorablemente las obras interiores hechas en la vivienda y el rediseño de la misma, incluido en muro de paraviento y terrazas y zonas vinculadas que no han modificado la vegetación existente. El informe no se pronuncia sobre la ampliación de dicho muro.
Considera que la demolición de las construcciones es necesaria porque así lo exige el art. 109 del Código Penal, que establece que todo delito obliga a reparar el daño causado al bien jurídico protegido. De no ser así, se generaría un sentimiento de impunidad y la ineficacia de la prevención especial en materia de delitos contra la ordenación del territorio.
R ecurso de Víctor
Pese a declarar dicha nulidad, la sentencia de la Sección 2ª entró a analizar determinadas cuestiones procesales que se habían puesto de manifiesto en el juicio y, posteriormente, en los recursos presentados contra esa primera sentencia. Y una de las cuestiones sobre la que se pronunció fue la relativa a la prescripción del delito contra la ordenación del territorio por el que habían sido condenados los acusados, haciéndolo en los siguientes términos: 'Así, con relación a la aplicación del instituto de la prescripción, ésta no podría ser apreciada con ninguno de los dos textos penales. Con el de 2010 resulta evidente dada la penalidad que recoge y, con el de 1995 tampoco, por cuanto el dies a quo debe ser el determinado por el Ministerio Fiscal, esto es, el 29 de julio de 2008, único dato fehaciente de la finalización de las obras, aportado por la técnico arquitecta municipal, quien apuntó además, la reciente finalización de tales obras al referir que el enfoscado estaba todavía fresco. Por su parte, el dies ad quem viene determinado por la providencia de 21 de junio de 2011, Resulta palmaria la falta de plazo para la aplicación de la prescripción deseada'.
En este contexto, es claro que, como dice la Juzgadora y apoya el Ministerio Fiscal, la Sección Segunda de esta Audiencia ya abordó y resolvió esa cuestión, razón por la cual no resulta justificado ni procedente revisar ahora por esta Sección ese anterior pronunciamiento. Como dice la Juzgadora, es cierto que la prescripción puede ser alegada en cualquier momento y es apreciable de oficio por los órganos judiciales, pero una vez alegada y resuelta la cuestión, lo que no puede hacer la parte interesada en dicho instituto es alegarla repetidamente a la espera de que otro órgano judicial le dé la razón. Podría volver a plantearse si, desde los hechos o iter procesales tenidos en cuenta en relación a ese primer pronunciamiento, hasta que el nuevo órgano judicial se pronuncia sobre los mismos hechos delictivos, hubiera transcurrido ex novo un plazo de paralización que pudiera justificar una prescripción sustentada en razones procesales que el primer órgano que se pronunció no pudo valorar. Pero no es ese el caso. La resolución de la Sección Segunda desestimó cualquier posibilidad de declarar prescrito el mencionado delito, cualquiera que fuera el texto legal aplicable para su enjuiciamiento, fijando cuál debía considerarse el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción y cuál debía ser el dies ad quem de dicho cómputo.
Lo que hacen los recurrentes -ambos alegan la prescripción del delito por el que han sido condenados- es esgrimir una serie de argumentos por los cuales entienden que el dies a quo y el dies ad quem tenidos en cuenta por la referida sentencia para el cómputo del plazo de prescripción deben ser otros. Como ya hemos dicho, la Juzgadora resuelve correctamente la cuestión al decir que debe atenerse a lo ya resuelto por la Audiencia Provincial. Precisamente el hecho de remitirse a lo resuelto por la Audiencia impide estimar las alegaciones de la representación del Sr. Víctor respecto a la falta de motivación de la sentencia a la hora de pronunciarse sobre la prescripción propuesta por las defensas de los acusados. Contrariamente a lo que entiende la representación del Sr. Víctor, la Juzgadora explica las razones por las cuales ha desestimado esa petición. Es más, no hace en la sentencia sino plasmar por escrito lo que ya avanzó en el acto de juicio al respecto, cuando la representación del Sr. Víctor alegó como cuestión previa la prescripción del delito. En ese momento la Juez a quo indicó a las defensas que no podían plantear una cuestión que ya había sido resuelta por la Audiencia Provincial, razón por la cual tampoco podía admitir la práctica de las diligencias de prueba interesada por la representación del Sr. Víctor -la de los dos acusados y la de una testigo que parece que era la decoradora de la vivienda de aquél. Es decir, la Juzgadora explica suficientemente en la sentencia, con remisión también a lo manifestado en el acto de juicio, las razones por las cuales ha desestimado la alegación de prescripción, razones que ha ofrecidos a las partes y que éstas han podido conocer. No existe, por tanto, el déficit constitucional que dicha representación atribuye a la sentencia, de ahí que no quepa acordar la nulidad pretendida.
Pero es que, en cualquier caso, la Sala coincide en que el dies a quem del cómputo del plazo de prescripción debe ser el que se indica en la sentencia de la Sección Segunda, la Providencia de 21 de junio de 2011, que es cuando se citó a los Sres. Víctor y Victorio para que prestaran declaración en calidad de imputados como promotor y constructor, respectivamente, de las obras mencionadas en la denuncia. Dicha resolución es la que interrumpió el cómputo del plazo de prescripción, por cuanto es la que permite entender que el procedimiento se dirigió contra los ahora dos acusados, conforme a lo dispuesto en el art. 132 del Código Penal.
Como señala la STS de 24 de Octubre de 2016, a la luz de la jurisprudencia constitucional (véanse las SSTC de 14 de Marzo y 18 de julio de 2016), en cuanto al nivel de motivación que ha de reunir la resolución judicial para que potencialmente encierre virtualidad interruptora de la prescripción , lo importante es que la resolución dictada no sea una resolución de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese 'dirigir el procedimiento ' contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos.
Pues bien, con arreglo a esta doctrina, en virtud de dicha resolución se citó a los acusados para que prestaran declaración en calidad de imputados en relación a los hechos supuestamente delictivos que venían recogidos en la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, con independencia de cuál fuera la inicial calificación penal que el Juzgado de Instrucción hubiera dado a esos hechos. Es indiferente que en la citación se indicara que se le atribuía un posible delito medioambiental y que en el momento en que se le leyeran sus derechos como imputados previamente a esa declaración, se indicara en el acta de lectura de derechos que se le atribuía también un delito contra la ordenación del territorio. Y es que el auto de incoación de unas diligencias previas, de admisión de una querella o incluso de transformación del procedimiento, no predetermina la calificación jurídica de los hechos por la que se finalmente se pueda formular acusación o dictar sentencia. Lo que delimita el procedimiento son los hechos objeto de imputación, no la calificación jurídica que se les atribuya por el querellante o por el auto de incoación del procedimiento. En definitiva, es la imputación de unos determinados hechos (en el caso actual los relatados en la denuncia inicial) lo que interrumpe la prescripción, no la calificación formal de los mismos.
El hecho de que una determinada calificación no se haya incluido formalmente por el querellante-denunciante, o por el Instructor en el auto de incoación del procedimiento, no excluye la interrupción de la prescripción para todos los hechos que se imputan, con independencia de su calificación final, a no ser que el Instructor, al admitir la querella o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico.
Examinada la causa, en la denuncia se habla (folios 6 y ss, Tomo I) de que se habrían realizado obras en la vivienda que no habían sido autorizadas, y, en concreto, se alude a la realización de obras mayores consistentes en nuevas terrazas, el derribo de paredes, porches y pavimentos en el interior y en el exterior, la construcción de un muro anexo a la vivienda, la construcción de un camino empedrado, la instalación de pasarelas y plataformas de madera y de obras en el dique (folio 20, Tomo I) y los acusados declararon en sede de instrucción en relación a las obras efectuadas (folios 794 y ss y 965 y ss) y a si las mismas tenían o no licencia.
En relación con el dies a quo, los recurrentes alegan que, contrariamente a lo que dijo la sentencia de la Sección Segunda, las obras no terminaron el día 29 de julio de 2008, sino que terminaron a mediados de junio de ese año, pero tampoco dicen en qué fecha concreta terminaron, siendo de cargo de quien alega la prescripción la prueba del transcurso del plazo de prescripción del delito. Lo cierto es que en el recurso se alude a una inspección llevada a cabo en la isla Tagomago por los técnicos de medioambiente en fecha 5 de junio, fecha en la que se ve a unos veinte trabajadores en la casa, luego no parece que las obras estuvieran todavía terminadas. Es más, se indicó expresamente que, al parecer, la previsión era la de tener finalizadas las obras en el mes de julio. De hecho, se alude también en el recurso a que con ocasión de unas prácticas rutinarias del helicóptero Halcón 04 el día 11 de julio de 2008, también los agentes de medioambiente observaron una intensa actividad constructiva.
Esto quiere decir que, dando por buena esta fecha, tampoco habría transcurrido el plazo de prescripción de tres años hasta el dictado de la providencia de fecha 21-6-2011. Pero es que, como dice la sentencia de la Sección Segunda, parece razonable tener en cuenta como fecha cierta la del acta de inspección del referido día 29 de julio -o 23 de julio- donde lo técnicos constataron que las obras debían estar recientemente finalizadas porque el enfoscado del muro cortavientos todavía estaba fresco.
En atención a todas estas consideraciones, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia en lo relativo a la prescripción alegada por los recurrentes.
No cabe hablar de vulneración del derecho de defensa por el hecho de que la Juzgadora hubiera rechazado la práctica de dichas pruebas. Señala la STS 724/2021, de 2 de febrero, en relación a la denegación de medios de prueba a las partes, y citando la STS 948/2013, de 10 de diciembre, que 'En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 Constitución) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):
a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).
Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).
Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.
Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras)'.
En este caso, insistimos, la Juzgadora no ha considerado necesarias ni útiles las pruebas propuestas por la defensa, en relación a los fines que se pretendían con ella, y ha motivado de forma razonable en el juicio por qué entiende que no eran pruebas pertinentes, pruebas cuya denegación no ha tenido ninguna trascendencia en relación a la decisión final adoptada respecto de la prescripción, porque su práctica en nada habría variado la decisión adoptada por la Juzgadora. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo planteado también en ambos recursos.
En relación a los hechos que exceden del sustrato fáctico del auto de procesamiento, la STS 133/2018, de 20 de marzo, sostiene que '
No hay que olvidar que, en el ámbito del procedimiento abreviado, la resolución equivalente al auto de procesamiento es el auto dictado al amparo del art. 779.1.4º LECr, como así ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en distintas resoluciones, SS 22 de mayo de 2014, 18 de marzo de 2015 y 12 de julio de 2015 y, más recientemente, A 17-6-2021. Según esta última resolución, '...
Ahora bien, la STS 153/2021, de 19 de febrero, insiste en que '
También traemos a colación la STS 724/20, de 2 de febrero de 2021, donde el recurrente alegaba que el Fiscal no había ajustado su escrito de acusación a los hechos recogidos en el llamado auto de transformación, desbordando así los limites objetivos en que había quedado enmarcado el objeto procesal. Ante esta cuestión, dice la sentencia que '
La sentencia concluye explicando que
Pues bien, esto es lo que sucede en el presente caso. En lo que es esencial, el hecho de que en la isla Tagomago se han llevado a cabo una serie de construcciones sin la preceptiva licencia y sin estar autorizadas en ese terreno. No hay apartamiento alguno entre la pretensión acusatoria (folio 1679 y ss) y el auto de transformación (folios 1651 a 1.653).
El auto de transformación hace referencia no solo de las terrazas, al muro y a la escalinata, sino que hace alusión también a las obras efectuadas en el puerto de la isla, aunque para ello se remita al informe del Sr. Camilo Folios 1.124 y ss Tomo IV). Aludía el Instructor a las irregularidades constatadas en dicho informe, en el cual se mencionan las obras efectuadas en el dique incluyendo la caseta de cemento allí ubicada, obras éstas que el autor de ese informe deducía que se habían hecho sin licencia. En dicho informe se habla también de la pasarela construida sobre suelo rocoso. Se alude también a la existencia de una caseta de nueva construcción en la que se guardaba la bomba de agua. Se menciona también la existencia de dos casetas que albergaba diversa maquinaria y un cobertizo que contenía los aparatos de aire acondicionado y dos termos.
El recurrente considera que también se hace referencia a la plataforma de madera de la casa a la Olla de Levante, que la propia juzgadora descarta en la sentencia que pueda ser considera como construcción dicha pasarela debido a que se trata de un elemento desmontable y sin vocación de permanencia
Lo que hace el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es relacionar esas construcciones llevadas a cabo en suelo protegido sin la pertinente licencia, y que en el auto de transformación se mencionan de manera más genérica.
El motivo se desestima
Ahora bien, tras examinar la grabación del juicio, la Sala no ha observado que en el acto del plenario la defensa hiciera referencia a dicha prueba, ni que hubiera sido propuesta en ese momento, que es donde deben proponerse las pruebas que no se adjuntaron con el escrito de defensa. Dicha prueba documental se planteó en un escrito presentado por la defensa del acusado con anterioridad al juico y al margen del escrito de defensa presentado en su día. La única prueba que se propuso en el juicio fue la declaración de una testigo y la declaración de los dos acusados con el solo fin de tratar de acreditar que el delito contra la ordenación del territorio había prescrito. Como prueba documental se aportaron dos fotografías, también con esa misma finalidad. Pero nada se dijo sobre dicho video. Al no constar la proposición y admisión en forma de esa prueba, no es posible valorarla.
El motivo se desestima.
La sentencia aprecia en ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas, considerando den atención a dichas dilaciones, que la pena base debe reducirse en dos grados. Aplicando la regla penológica del art. 66.2 en relación con las penas básicas previstas en el art. 319 (de seis meses a tres años de prisión), considera que la horquilla penológica resultante queda establecida entre un mes y quince días y tres meses de prisión. Ahora bien, como señala el recurrente, la fijación de esa horquilla tras la rebaja de la pena en dos grados no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el art. 70.1.2º del Código, que establece 2 .ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.
Con arreglo a lo dispuesto en este precepto, la horquilla penológica resultante en el presente caso de la disminución de la pena básica en dos grados oscila entre un mes y quince días y dos meses y veintinueve días de prisión para cada uno de los acusados.
En este contexto penológico, al ser la pena de prisión máxima a imponer inferior a los tres meses de prisión, opera, como bien dice la representación del Sr. Víctor, la regla de sustitución automática del art. 71.2 del Código. Teniendo en cuenta que la Juzgadora ha entendido, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, que era procedente imponer a los dos acusados la pena de prisión en su límite máximo, y siendo éste la pena de dos meses y veintinueve días de prisión, dicha pena se sustituye por la de cinco meses y veintiocho días de multa para cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta que la cuantía fijada en la sentencia en concepto de cuota diaria de multa no ha sido cuestionada por el recurrente, la Sala considera razonable fijar esa misma cuantía para la multa sustitutiva, esto es, diez euros diarios.
La estimación de este motivo nos libera de analizar el motivo sexto -infracción del art. 88 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos- planteado subsidiariamente, para el caso de que se siguiera manteniendo la condena de tres meses de prisión.
El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado al respecto indicando que la rebaja de pena afecta a las penas conjuntas previstas para una determinada infracción penal. La STS 200/2012, de 20 de marzo, en un asunto igual que el presente -la sentencia había rebajado en dos grados la pena privativa de libertad, pero no ha realizado tal degradación en cuanto a la pena pecuniaria- dice '
Por eso también procede rebajar en grado la pena de multa. Teniendo en cuenta que la pena básica de multa en su grado mínimo prevista en el art. 319 del Código es de doce meses, la rebaja en dos grado determinaría que la pena oscilaría, aplicando la regla del art. 70.1.2º, entre los tres meses y los cinco meses y veintinueve días. Como la Juzgadora ha optado por aplicar la pena de multa en su tramo mínimo, resulta procedente, siguiendo el mismo criterio, fijarla en tres meses de multa, manteniendo la misma cuota diaria.
El mismo criterio debe seguirse en relación a la pena de inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor impuesta a los acusados, y también prevista como pena conjunta en el art. 319 para los autores de ese delito. Si la pena básica mínima de inhabilitación prevista es de seis meses, la resultante tras la rebaja en dos grados oscilaría entre el mes y medio y los dos meses y veintinueve días. En este contexto, la Sala, atendiendo a la entidad y variedad de las obras construidas sin licencia, considera razonable imponer la pena de dos meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor -el Sr. Víctor- y de constructor -el Sr. Victorio-.
Se estima, por tanto, en su integridad, el motivo quinto del recurso.
La Juzgadora ha acordado la demolición de las construcciones alegando que dicha cuestión ya había sido resuelta por la sentencia dictada por la Sección Segunda, que anuló la anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, concretamente al decir 'Así la posibilidad legal conforme a la cual el juez puede no decretar la demolición solo cabe en el caso de que la obra, no autorizable en el momento de su construcción sea autorizable en el momento de dictarse la sentencia y esto es lo que acontece en el presente caso, en el momento del dictado de la resolución no existe constancia de la legalización administrativa de las obras.'
La sentencia 371/2019, de 14 de junio, de la Sección Segunda de esta Audiencia a la que se refiere la Juzgadora hace un detallado y completo análisis jurisprudencial en relación a la facultad potestativa que el art. 319.3 otorga al juzgador para acordar la demolición de las construcciones realizadas ilegalmente.
Entiende el recurrente que el hecho de que exista un procedimiento administrativo pendiente de resolución en relación a las obras litigiosas, y que habiendo ya un informe favorable de la Consellería de Medio Ambiente para la legalización de las obras (folios 959 y ss, Tomo IV) aconseja el no proceder al derribo de las construcciones. Alega que si las obras son legalizables, ese es el criterio que debe tenerse en cuenta a la hora de proceder a la demolición de las construcciones. Reprocha que la Juzgadora, y anteriormente la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, digan que resulta razonable proceder a la demolición porque en el momento del dictado de la sentencia, la obra no se ha legalizado, cuando lo que debe tenerse en cuenta es si es legalizable.
En este punto conviene partir de lo dicho por la Sección Segunda en la sentencia 71/19, de 14 de junio, ya referida, respecto a que la demolición debe ser tenida como la única medida que evita que el daño al bien jurídico se perpetúe, debiendo constituir la regla general, de tal manera que una vez constatada la existencia de una edificación constitutiva del ilícito penal, la consecuencia necesaria debe ser la de ordenar su demolición, de ahí que la no demolición sólo puede ser una excepción
Teniendo en cuenta que los acusados optaron por la aplicación de la regulación penal anterior a la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la LO 5/10, no se puede perder de vista el hecho de que, conforme a lo dispuesto en el art. 319.1 entonces vigente, se sancionaba a los promotores o constructores que llevaran a cabo una construcción no legalizada en alguno de los espacios allí enumerados. Tras la reforma, lo que se exige es que la construcción no sea legalizable, concepto éste que, conforme a la interpretación jurisprudencial del art. 319.3, vamos a considerar aplicable, por ser más favorable al reo.
Dicho esto, la sentencia de la Sección Segunda incide en el hecho de que, por regla general, lo que hay que tener en cuenta, a efectos de decidir sobre la eventual demolición de lo construido ilegalmente en su día, es ver si la obra es legalizable o autorizable en el momento de cometer la infracción, esto es, en el momento en que se realizó la construcción; añadiendo también que '
Pues bien, a partir de esta interpretación, la sentencia entendió que, en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia, y en el momento de resolverse el primer recurso de apelación contra esa sentencia, no existía constancia de la legalización administrativa de las obras. Y debemos añadir ahora que tampoco en este momento la Sala tiene constancia de que las obras que se han considerado ilegales, hayan sido legalizadas. El propio recurrente viene a admitir que no ha habido legitimación posterior de esas construcciones declaradas ilegales, ya que el procedimiento administrativo se encuentra paralizado por mor del presente procedimiento penal.
Sí que alude el recurrente a la existencia de un informe favorable a esa legitimación emitido en fecha 21-6-2012 por la Consellería de Agricultura, Medio Ambiente y Patrimonio (folios 961 y ss, Tomo IV), para decir que, si no se hubiera paralizado el expediente administrativo, habría recaído resolución legalizando esas obras.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que esa posibilidad de legalización debe ser real, y no como mera hipótesis. Y en el presente caso, la Sala comparte los argumentos del Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio del recurso, y considera que ese informe favorable a la legalización de las obras debe entenderse en sus justos términos, esto es, desde la perspectiva de la infracción de la normativa relativa al medio ambiente. Y es que en el informe en el que se basa la parte recurrente se acuerda informar favorablemente 'ja que no es preveu que pugui aferctar al LIC i ZEPA ES0000082 'Tagomago' y no suposar una amenaça per als hábitats i es espécies que motivaren la seva declaració', y las siguientes actuaciones contenidas en el proyecto de reforma interior del edificio unifamiliar Can Domingo sito en la isla Tagomago. Es decir, que ese informe favorable se emitió desde la perspectiva de la protección ambiental y de la especies de la zona correspondiente a la isla Tagomago que se pudieran ver afectadas por las obras de reforma del interior de la vivienda. Y es que no hay que olvidar que la licencia inicial por obra menor se presentó con vistas a la reforma de unos baños (folio 369 Tomo II), aunque en ese informe favorable se aluda también al rediseño de la piscina.
Ese informe favorable se extiende a dichas obras interiores en la vivienda y al rediseño de la piscina, incluido el muro cortavientos, y también, entre otras actuaciones, a las terrazas y zonas vinculadas que no hayan supuesto una modificación de la vegetación existente. Si tenemos en cuenta el resto de actuaciones a que alude el informe, y especialmente las del apartado b), podemos concluir que todos los aspectos valorados en el informe guardan relación con la protección medioambiental de la zona, y no tanto con el respeto de esas actuaciones por la normativa urbanística. Es más, también el recurrente hace referencia en su escrito a que dichas obras 'nula repercusión e incidencia tiene sobre el valor paisajístico de la isla', cuando no es eso lo que se reprocha a esas obras, sino el que se hayan realizado sin licencia y en una zona protegida, vulnerando con ello la normativa sobre la ordenación del territorio.
La Sala ha revisado la grabación del juicio celebrado en su primera ocasión -cuya practica probatoria se da por reproducida en el juicio posterior que da lugar a la sentencia combatida-, y ha comprobado cómo la defensa de los acusados no hicieron pregunta alguna al autor del informe favorable a la legalización, Sr. Inocencio, en relación a si el informe emitido en su día hacía referencia a la legalización de las construcciones y actuaciones realizadas en relación a la normativa urbanística y de ordenación del territorio en la isla Tagomago. El testigo manifestó haber desempeñado el cargo de presidente de la Comisión de Medio Ambiente durante la legislatura en la que emitió el informe -lo que refuerza la tesis de que su informe versaba sobre la adecuación de las actuaciones constructivas realizadas en la vivienda alquilada por el acusado Sr. Víctor a la normativa medioambiental-, reconociendo haber informado favorablemente varios informes para la legalización en la isla Tagomago. Luego se le preguntó por las razones por las cuales un técnico podía haber emitido tres años después de su informe favorable a la legalización, un informe en el que se aludía al impacto medioambiental de dichas construcciones.
Por tanto, hay que coincidir con el Ministerio Fiscal en que, versando ese informe sobre la eventual no afectación medioambiental de determinadas actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Víctor en la edificación existente en la isla Tagomago, y no sobre la adecuación de las mismas a la normativa urbanística, no podemos concluir que el hecho de que exista ese informe favorable a la legalización desde el punto de vista medioambiental, suponga automáticamente la legalización de unas construcciones llevadas a cabo sin licencia.
En suma, consideramos que la defensa no ha justificado suficientemente la posibilidad de que las construcciones llevadas a cabo de manera ilegal puedan ser legalizables administrativamente desde el punto de vista de la normativa urbanística, por lo que no cabe apreciar ninguna excepción a la regla general de la demolición como forma de reparación del daño causado por el delito, conforme a los arts. 109, 110 y 112 del Código, como modo de restaurar la incumplida ordenación del territorio. Y es que no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, salvo que concurran circunstancias excepcionales que puedan llevar al Tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art. 319 del Código Penal, en el sentido de no acordar la demolición, circunstancias que, insistimos, no concurren en el presente caso.
El motivo se desestima.
R ecurso de Victorio
No obstante, como motivo propio alega también la incorrecta aplicación del art. 319.3 por parte de la Juzgadora, al haber decidido la demolición sin haber sido parte la entidad propietaria, a quien tampoco se hizo ofrecimiento de acciones. Por eso la demolición acordada le causa indefensión a la propiedad.
No apreciamos la indefensión que alega el recurrente. En todo momento es el Sr. Víctor quien aparece como responsable de las actuaciones urbanísticas llevadas a cabo en la isla Tagomago. En el recurso presentado por esta representación se reconoce que ha sido el sr. Víctor quien ha retirado la pasarela de madera que se menciona en los informes de los técnicos de la Consellería. Revisada la grabación del juicio hemos comprobado cómo es el Sr. Víctor quien asume en primera persona la responsabilidad de las obras. Dijo que contrató a los técnicos para la realización de las obras, que no se habían ampliado volúmenes, sino que se habían reducido; que ha respetado todo lo que se podía respetar; que él ha puesto mucho 'cariño' en esa isla porque sabe que es un espacio protegido. Por tanto, con independencia de la titularidad formal de la propiedad, lo cierto es que el Sr. Víctor, pese a ser inquilino, ha asumido la responsabilidad de las actuaciones allí efectuadas. En ningún momento el acusado alegó haberse desvinculado de la posesión de la vivienda y de las construcciones allí existentes, por lo que la inferencia de la Juzgadora respecto a que la situación arrendaticia de la finca en 2021 es la misma que en 2008 no es ilógica ni irracional. Por otro lado, en la sentencia se deja constancia de que la entidad propietaria de la edificación estuvo personada en autos y tuvo conocimiento de todo, por lo que nada le impedía el personarse si consideraba que la petición del Ministerio Fiscal para que se demoliera lo construido ilegalmente le era perjudicial. Pero, insistimos, es el sr. Víctor quien, en todo momento, asume y se responsabiliza de esas construcciones.
El motivo se desestima.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.
Fallo
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Not ifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que contra la misma no cabe interponer recurso.
Con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Jesús Macein, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.