Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00170/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620405
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: JMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 10195 41 2 2017 0000740
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000437 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000169 /2020
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Desiderio, Edemiro , Efrain
Procurador/a: D/Dª BARBARA GONZALEZ CUADRADO, JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA , BARBARA GONZALEZ CUADRADO
Abogado/a: D/Dª MARIA LUISA AVIS ROL, JOSE LUIS PEREZ MENA , MARIA LUISA AVIS ROL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ORANGE ESPAGNE S.A.U.
Procurador/a: D/Dª , CRISTINA BRAVO DIAZ
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Núm. 170/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
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ROLLO núm. 437/2021
Juicio Oral núm. 169/2021
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres
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En la ciudad de Cáceres a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral núm. 169/2020, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres , al que le ha correspondido el rollo de apelación número 437/2021, siendo partes apelantes Efrain y Desiderio representados por la procuradora doña Bárbara González Cuadrado y defendidos por la letrada doña María Luisa Avis Rol e Edemiro, representado por el procurador don Juan Carlos Alvarado Castuera y defendido por el letrado don José Luis Pérez Mena y como partes apeladas, ORANGE ESPAGNE SAU, representada por la procuradora doña Cristina Bravo Díaz y defendida por el letrado don Juan José Hernández Bonache y el Ministerio Fiscal. Son también apelados, aunque no han comparecido en esta segunda instancia, INSYTE INSTALACIONES, SA, representada por el procurador don Juan Carlos Avis Rol y defendida por el letrado don José Carlos Peña García y Jose Ramón, representado por la procuradora doña María Blanca Ávila Cid y asistido por el letrado don Antonio Ramos Sancho.
Antecedentes
PRIMERO.- En mencionados autos por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres se dictó sentencia en fecha cinco de febrero de dos mil veintiuno , que contiene la siguiente relación de hechos probados:
'HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara expresamente que, en fecha sin determinar, pero, en todo caso incluidas en la franja temporal que transcurre entre Noviembre de 2016 y Abril de 2017, se produjeron sustracciones de distintas baterías de alimentación, instaladas en diferentes emplazamientos, denominados 'sites', en que se ubican antenas de telefonía utilizadas, en este caso, por la mercantil del sector 'Orange España, SAU.', cuyo objeto no era otro que el de procurar el curso de la corriente eléctrica en el caso de corte del fluido para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicación y cuyo mantenimiento correspondía a la empresa 'Insyte Instalaciones, SA.'. Actos de apoderamiento perpetrados, todos ellos, mediante el empleo de un idéntico procedimiento, cuál era el consistente, por un lado, en los emplazamientos que cabría dar en llamar como 'al aire libre', en que las baterías se ubicaban en una suerte de armario habido a la intemperie y sólo protegido con una cerradura de apertura con una llave común denominada 'hawei', en la simple toma de las mismas de cada armario, sin especie alguna de violentamiento de dicha cerradura. Y, por el otro, en los 'sites' que se podrían denominar 'interiores' y, en los que los equipos transmisión y alimentación, comprendidas las baterías, de las antenas, se encontraban albergados en el interior de una caseta, cuya apertura sólo podía realizarse con una llave electrónica, tipo Locken, a disposición de cada mantenedor y que dejaba huella de su uso a través de un código personal, de cada entrada y salida, precisamente, mediante el forzamiento de las cerraduras tanto del vallado perimetral como de la antedicha caseta, para acabar haciéndose con las baterías.
De este modo y, en concreto, se cometieron, en lo que se refiere a los emplazamientos al aire libre, las siguientes sustracciones de baterías de alimentación eléctrica:
-La de 4 marca y modelo 'Teledata Genesis' 12TD100F4, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Cañaveral, cuya desaparición fue advertida en fecha 19 de Diciembre de 2016.
-La de 8 marca y modelo 'Marathon' M12TD100F4 y la de otras 4 marca y modelo 'Genesis' 12TD100F4, en el emplazamiento de red situado en la localidad de Puebla de Alcocer, cuya desaparición fue advertida en fecha 3 de Marzo de 2017.
-La de 8 marca y modelo 'Teledata' 12TD100F4, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Medellín, cuya desaparición fue advertida en fecha 3 de Marzo de 2017.
-La de 4 marca y modelo 'Génesis' 12TD100F4, en el emplazamiento ubicado en la Localidad de Torrecillas de la Tiesa, cuya desaparición fue advertida en fecha 6 de Marzo de 2017.
Y, en lo que hace a los emplazamientos interiores, las siguientes, también de baterías de alimentación eléctrica:
-La de 8 marca y modelo 'Marathon' 12V155, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Don Benito, cuya desaparición fue advertida en fecha 9 de Noviembre de 2016.
-La de 4 marca y modelo Marathon' 12V155 y 4 marca 'Enersys Powersafe' 12V155FS, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Aldeacentenera, cuya desaparición fue advertida en fecha 3 de Marzo de 2017.
-La de 8 marca y modelo 'Marathon' M12V155FT, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Villanueva de la Vera, cuya desaparición fue advertida en fecha 6 de Marzo de 2017.
-La de 4 marca y modelo 'Marathon' M12V155FT, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Jarandilla de la Vera, cuya desaparición fue advertida en fecha 3 de Abril de 2017.
-La de 4 marca y modelo 'Marathon' M12V155FS, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Madrigal de la Vera, cuya desaparición fue advertida en fecha 6 de Abril de 2017.
-La de 8 marca y modelo 'Sonneschein' A612/100, en el emplazamiento de red ubicado en la localidad de Logrosán, cuya desaparición fue advertida en fecha 12 de Abril de 2017.
Los pesos de las indicadas baterías de alimentación eran: la 'Marathon' M12V90FT 31 kilogramos; la 'Genesis' 12TD100F4 32Â4 kilogramos; la 'Marathon' 12V155FT 53Â8 kilogramos; la 'Sonnencheins A612/100 43 kilogramos; y la 'Enersys Powersafe' 12V155FS 48Â5 kilogramos. Lo que arroja un peso medio de 40 kilogramos por elemento.
Asimismo, se declara acreditado que los acusados, Edemiro, Jose Ramón, Desiderio, y Efrain, cuya demás circunstancias ya constan, con la intención de enriquecerse injustamente, mas sin que conste que actuasen conjuntamente y/o mediando concierto entre todos ellos, con la sola excepción de los dos últimos quienes, sí obraron de consuno, protagonizaron alguno o algunos de esos actos predatorios y lo hicieron aprovechándose de los conocimientos que tenían de dichos emplazamientos técnicos, pues no en vano eran en la fecha a que se remontan los hechos, empleados de la empresa de mantenimiento 'Insyte Instalaciones, SA.' y, en concreto, del dato de que en los emplazamientos exteriores podían, para hacerse sin mayor esfuerzo con las baterías, utilizar la llave común 'hawei' de cada armario, de que disponían puesto que ésta no dejaba huella de su utilización; en tanto que, por el contrario, en los interiores, no podían hacer uso de la personal o Locken que cada uno poseía, puesto que habría dejado un rastro personal de cada entrada y salida, con lo que se imponía violentar la cerradura del vallado y la correspondiente caseta para poder apropiarse del material sin levantar sospechas.
De tal forma que ha quedado demostrado que todos los inculpados participaron en alguno o algunos de los actos de apoderamiento de baterías situadas en enclaves al aire libre, en tanto que sólo lo ha resultado respecto al encartado, Edemiro, que también lo hiciese en las sustracciones perpetradas en 'sites' con instalaciones interiores mediante, por tanto, el forzamiento de las cerraduras de la valla perimetral y del cobertizo de albergue del material técnico objeto de apropiación.
El valor de las 22 baterías sustraídas de los emplazamientos al aire libre y no recuperadas, pues del total de las 28 tomas subrepticiamente, 6 fueron habidas en un punto de residuos de Trujillo (eso sí, con sus señas de identidad borradas por el fuego y sin que conste si se encuentran aptas para su servicio), ha sido cifrado en 3.904Â90 euros, lo que supone un precio estimado por unidad de 177 euros; en tanto que el de las custodiadas en casetas, este evento, junto con el coste de reparación de los correspondientes daños, lo ha sido en 10.889Â95 euros.
También se declara constatado que los acusados se deshicieron del producto de sus actos de apoderamiento vendiendo las baterías de alimentación, al peso, en diferentes centros de reciclaje.
Y así, señaladamente, el acusado Edemiro hizo tres entregas de material, una, en fecha 4 de Noviembre de 2016, en la chatarrería 'Recusoex' de Sierra de Fuentes, con un pesaje de 864Â2 kilogramos; otra, en fecha 4 de Febrero de 2017, en la chatarrería 'Cerexsal' de Badajoz, con un pesaje de 436 kilogramos; y, otra, en fecha 22 de Mayo de 2017, en la chatarrería 'Sedexcard' de Trujillo, con un pesaje de 195 kilogramos. Lo que supone total de 1.495Â20 kilogramos que, tomando como peso medio de una el antes indicado de 40 kilogramos, equivaldría a la entrega de 37 baterías; cuyo coste, a razón de 177 euros por cada una, ascendería a 6.549 euros.
El inculpado, Efrain, junto con el también encartado, Desiderio, si bien que el correspondiente resguardo fue firmado por el primero, hizo una entrega, en fecha 4 de Abril de 2017, en la chatarrería 'Recuperaciones Correa Ramos', de Cáceres, con un pesaje de 84 kilogramos; en tanto que, el segundo, quien en este caso fue el que suscribió la nota, en este evento, acompañado por el primero, hizo una entrega, en fecha 19 de Abril de 2017, en la chatarrería 'recuperaciones Correa Ramos' de Cáceres, con un pesaje de 118 kilogramos. Lo que representa un global de 202 kilogramos que, a partir de ese peso medio, equivaldría a la entrega de 5 baterías; cuyo coste, a 177 euros por cada una, representaría 885 euros.
El encausado, Jose Ramón hizo una entrega, en fecha 17 de Abril de 2017, en la chatarrería 'Cerexsal' de Badajoz, con un pesaje de 48 kilogramos. Lo que equivaldría a una batería, cuyo precio sería de 177 euros.
A pesar de que los operarios de la mercantil 'Insyte Instalaciones, SA.' para la que trabajaban los acusados en el momento de los hechos, fueron comunicando a la entidad con la que tenía suscrito esa empresa el correspondiente contrato de mantenimiento de sus instalaciones de telecomunicaciones, 'Orange España, SAU.', la desaparición de las baterías de alimentación en distintos emplazamientos, desde el 9 de Noviembre de 2016, en que se detectó el espolio, mediante forzamiento, en el de Don Benito, hasta el 12 de Abril de 2017, en que se verificó el de Logrosán, dicha contratista no adoptó ningún tipo de medida para averiguar la realidad de los hechos, ni para que los inculpados cesasen en su tarea criminal'.
Y contiene el siguiente fallo:
'FALLO: PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Edemiro, Desiderio, Efrain y a Jose Ramón como autores criminalmente responsables, el primero, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, los dos segundo, de un delito hurto y, el tercero, de un delito leve de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, para el segundo y el tercero, de NUEVE MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y, para el tercero, de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales.
SEGUNDO: Edemiro INDEMNIZARÁ, como responsable civil directo, a Orange España, SAU.', en la cantidad de 6.549 euros, en tanto que, Desiderio y Efrain lo harán, conjunta y solidariamente, al misma perjudicada en la de 887 euros, mientras que, por fin, Jose Ramón lo hará, a esa propia perjudicada, en la de 177 euros; cantidades todas ellas de las que, en defecto de los criminalmente responsables, responderá la entidad 'Insyte Instalaciones, SA.'; siendo a las mismas, en su caso, de aplicación, los correspondientes intereses legales.
Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense, en su caso, a los efectos del delito el destino legal.'
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Efrain, Edemiro y Desiderio, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo el Ministerio Fiscal y la acusación particular, impugnando el mismo.
TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 437/2021 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día diecinueve de mayo de dos mil veintiuno, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente DON JOAQUIN GONZÁLEZ CASSO, quien expresa el parecer de la Sala.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena a los tres recurrentes -hay un cuarto condenado que se ha aquietado con la sentencia-, Edemiro, Desiderio y Efrain como autores criminalmente responsables en el caso del primero, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238 núm. 3 y 240 en relación con el artículo 74 todos del Código Penaly los otros dos, de un delito continuado hurto del artículo 234 en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas e indemnizaciones que aparecen en los antecedentes de hecho de esta resolución.
En la relación de hechos probados se describen los ocurridos entre los meses de noviembre de 2016 y abril de 2017 en diversas localidades de Extremadura en que los tres acusados, en unión de un cuarto no recurrente, habrían accedido a las baterías situadas en las antenas de telefonía móvil de la empresa ORANGE, los denominados 'sites', unas situadas en una especie de armario al que se accede con una llave maestra y otras en el interior de unas casetas en las que es preciso una llave electrónica, habiéndose aprovechado los tres recurrentes de su condición de empleados de la empresa también condenada y no recurrente, INSYTE INSTALACIONES, SL, lo que les permitía conocer la ubicación de las baterías de mantenimiento, instaladas para mantener el servicio de telefonía en caso de interrupción del servicio eléctrico y acceder a ellas.
Para llegar a esa conclusión, el Juzgador de instancia hace un análisis detallado y pormenorizado de los indicios plenamente acreditados por prueba directa. Concretamente, se hace un examen de las manifestaciones de los cuatro acusados y testigos, la circunstancia del hallazgo en poder de los cuatro condenados de baterías de alimentación de las desaparecidas en distintos 'sites'; los comprobantes de entrega en las chatarrerías del material sustraído; la circunstancia de que los autores recurrentes fueran empleados de la empresa de mantenimiento y, por tanto, conocían la ubicación de los 'sites' y la forma de acceder a ellos; la coincidencia temporoespacial entre las sustracciones y las ventas; las increíbles manifestaciones exculpatorias de los autores sobre el estado de las baterías y la autorización verbal para su venta, contradicho por el resto de las pruebas practicadas, tanto testifical como documental y, finalmente, el tiempo, lugar y modo en el que se lleva a cabo la sustracción, sin signo de forzamiento cuando era precisa la llave común y con signos de forzamiento cuando era necesario utilizar una llave electrónica que deja huella de su autor, dado que están personalizadas.
Frente a dicha sentencia se alzan Edemiro, Desiderio y Efrain, los dos últimos en un mismo escrito.
El Ministerio Fiscal y ORANGE se han opuesto al recurso.
SEGUNDO.- Recurso de Efrain Y Desiderio.
Aunque dividido en siete apartados, la alegación se funda en error en la valoración de la prueba. Niega la existencia tanto de prueba directa como de prueba indirecta e invoca el principio de in dubio pro reo. Indica que en la vista oral quedó acreditado que los 'sites' al aire libre también tenían vallado perimetral con el consiguiente candado 'locken'. Existían medidas de seguridad con un dispositivo de alarma de puerta abierta y el correspondiente control GPS del vehículo de la empresa, por lo que se podía saber en todo momento donde estaban los empleados. Admiten que llevaron cuatro o cinco baterías a las chatarrerías -luego elevadas en otro apartado del escrito a cinco o seis-, en unión de otras dos personas que no han sido enjuiciadas, pero que no fueron las sustraídas, baterías que llevaron a la chatarrería por orden de su superior don Elias. De todo ello hicieron llegar informes a INSYTE. No existe ánimo de enriquecerse, obteniendo escasos 20 euros por la venta de las baterías. Había otras empresas contratadas por ORANGE para las labores de mantenimiento, incluso subcontratas de la propia empresa para la que trabajaban los acusados, de modo que muchas personas tenían acceso a los lugares donde se guardaban las baterías. La sentencia de instancia no manifiesta la plena convicción de lo ocurrido en cuanto que tiene que acudir a la prueba indirecta, no existiendo prueba de cargo del hecho punible.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Como hemos tenido oportunidad de señalar en numerosas ocasiones, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada, siendo muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de Instancia ( sentencias del Tribunal Supremo 32/2012, de 25 de enero y 532/2019, de 4 de noviembre ).
Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero y 13 de febrero de 2001 ; 945/2003, de 16 de diciembre ; 32/2012, de 25 de enero , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpor el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.
Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite,'viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral...'
En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.
Por otro lado, para formar el Tribunal su convicción, puede valerse no sólo de pruebas directas, sino también de pruebas indirectas o indiciarias que, siempre que reúnan determinadas garantías en su concurrencia y motivación, pueden estimarse como de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna .
Como viene declarando el Tribunal Supremo (SS. de 31 de octubre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 2 de febrero de 1998 , 15 de septiembre de 1999 , 17 de abril de 2000 , 11 de marzo de 2002 , 2 de noviembre de 2004 , 25 de febrero de 2016, núm. 146/2016 ; 21 de diciembre de 2016, núm. 952/2016 ; 23 de diciembre de 2016, núm. 973/2016 ; 8 de junio de 2017, núm. 415/2017 ; 758/2018, de 9 de abril de 2019 ; 532/2019, de 4 de noviembre o 220/2020, de 22 de mayo, entre otras muchas ) y el Tribunal Constitucional (SS. 189/98, de 28 de septiembre ; 91/99, de 26 de mayo ; 124/01, de 4 de junio ; 17/02, de 28 de enero ; 155/02, de 22 de julio 178/02, de 14 de octubre ; 263/2005, de 24 de octubre ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 43/2014, de 27 de marzo ; 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ), en relación con la prueba circunstancial o indiciaria, el derecho a la presunción de inocencia queda enervado siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos-base o indicios uno de singular potencia acreditativa, dado que la propia naturaleza periférica del hecho base le hace carecer por sí sólo de fundamento suficiente para fundar la convicción judicial a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalsi no va acompañado de otros; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) interrelación con el hecho nuclear precisado de prueba y a su vez relacionados entre sí; e) racionalidad de la inferencia conforme a las reglas del criterio humano y f) expresión de la motivación del cómo se llegó a la inferencia como exigencia del artículo 120 nº 3 de la Constitución .
En este caso pretende el recurrente sustituir la valoración objetiva e imparcial en su conjunto y en conciencia de las pruebas practicadas por parte del Magistrado del Juzgado de lo Penal por la suya propia, claramente subjetiva y parcial.
El Juez de lo Penal parte de un conjunto de indicios que debidamente relacionados entre sí nos lleva a la conclusión lógica, racional y conforme a los parámetros de normalidad social de la autoría de los inculpados, sin que tenga que acudir este Tribunal a la regla de juicio para el caso de que exista una duda sobre dicha autoría. Contamos con la propia confesión de los autores que admiten que procedieron a la venta de parte del material sustraído- folios 47 y ss.- en diversas chatarrerías, concretamente en dos, los días 4 y 19 de abril de 2017 en 'Recuperaciones Correa Ramos' de Cáceres. Este es un indicio, relevante sin duda, pero de signo equívoco. Ahora bien, a dicho dato hay que unir una sería de elementos indirectos a los que se hace extensa referencia en la sentencia de instancia. Así, la coincidencia temporal entre las últimas sustracciones y las ventas; la circunstancia, relevante también, de que ambos acusados trabajaban en INSYTE INSTALACIONES, SA y conocieran el mecanismo de acceso a los armarios protegidos por una llave 'hawei' o maestra, la que estaba en posesión de los empleados; los comprobantes de entrega en las chatarrerías del material sustraído; las increíbles manifestaciones exculpatorias de los autores sobre el estado de las baterías y la autorización verbal para su venta, contradicho por el resto de las pruebas practicadas, tanto testifical como documental y, finalmente, el tiempo, lugar y modo en el que se lleva a cabo la sustracción, sin signo de forzamiento cuando era precisa la llave común y con signos de forzamiento cuando era necesario utilizar una llave electrónica que deja huella de su autor, dado que están personalizadas. Al respecto tenemos que mostrar la misma extrañeza que el Juzgador de instancia. Si era cierto que el jefe de ambos, don Elias, les había ordenado que retiraran las baterías defectuosas, no entiende este Tribunal porque no fue citado a juicio o porque no se incorporaron los correspondientes partes de trabajo. Sorprende mucho esa forma de actuar: la retirada de unos objetos muy pesados supuestamente defectuosos para su venta en un negocio de compra de chatarra, cuando los autores son conocedores que el contrato por ellos firmado les impide esa forma de actuar, pues ni siquiera su empresa es la propietaria de esas baterías. Desde luego la propia empresa, quien no ha recurrido la sentencia, pese a su condena como responsable civil subsidiaria, ha negado el aserto.
Por otro lado, no nos cabe la menor duda de que no eran las únicas personas que tenían acceso a los lugares donde se guardaban las baterías. Ahora bien, la hipotética multiplicidad en la autoría no descartó la de los acusados, quienes fueron localizados por las ventas que realizaron. Por otro lado, tampoco tiene relevancia que los acusados utilizaran un vehículo de la empresa con detección GPS. Bien pudieron utilizar sus vehículos particulares y ello sin perjuicio de que no se sabe cuándo fueron sustraídas las baterías, sino únicamente cuando se advirtió su falta.
Por lo demás, el relato exculpatorio de los encausados ha quedado desvirtuado por el conjunto de pruebas, testifical y documental, conforme a lo dicho anteriormente y se recoge en la sentencia de instancia.
Finalmente, indicar que a raíz del descubrimiento de los autores de las sustracciones éstas cesaron. Curiosa coincidencia.
CUARTO.- Recurso de Edemiro. Primer motivo.
Se alega error en la valoración de la prueba. Se indica que el acusado admitió ante la guardia civil llevarse baterías de tres emplazamientos y la nave de INSYTE, siendo que ninguno de dichos emplazamientos es un lugar cerrado. Si el acusado ha admitido los hechos no podemos partir de una presunción en su contra indicando que se empleó la fuerza y tampoco el número de baterías a las que se hace referencia en la sentencia de instancia, dado que sólo entregó 16 baterías en dos chatarrerías.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
El motivo se desestima. Debemos aquí reiterar lo ya dicho en el fundamento de derecho tercero, plenamente válido para este acusado.
Cualquiera que sea la valoración del recurrente sobre los indicios apreciados por el Juez de instancia fundados en verdaderos actos de prueba, no corresponde a este Tribunal de apelación suplantar la función exclusiva del Juez sentenciador al valorar las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ).
Consecuentemente, no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando ' la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; y 70/2010, de 18 de octubre ). Nuestra función como Tribunal de apelación se limita a examinar la razonabilidad del nexo establecido en la sentencia recurrida, sin que sea pertinente examinar otras posibles inferencias propuestas por el recurrente, salvo que la tesis combatida sea ilógica y contraria a las máximas de experiencia o no atienda a los criterios constitucionales que se han descrito.
La conclusión de que este acusado es el autor de la sustracción de 37 baterías se extrae del primero de los fundamentos de derechos. Hay que tener en cuenta que salvo las 6 baterías vendidas en la chatarrería SEDEXCARD de Trujillo las que, por cierto, tenían convenientemente quemados sus signos de identificación, la compra se hizo al peso, por lo que el Juez hace una media ponderada de la cantidad de chatarra vendida y el peso medio de una batería.
Por lo demás, ciertamente el acusado hizo un reconocimiento parcial de los hechos, lo que no quiere decir que haya que darle plena credibilidad. No es excepcional que el reconocimiento del delito se haga siempre en la hipótesis más favorable al autor, en este caso, la ausencia de fuerza en las cosas. Como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia Edemiro tuvo forzosamente que intervenir en las sustracciones cometidas mediante el uso de fuerza en los emplazamientos 'interiores', de las que como mínimo se hizo con 9 baterías. No se puede extraer otra conclusión. Las ventas por él realizadas, un total de 1.405,20 kilogramos, no permiten concluir que él sólo se llevara las baterías instaladas en exteriores para las que tenía acceso mediante una llave común, teniendo en cuenta que no fue el único autor, al existir otros dos condenados por las sustracciones en exteriores. Las baterías exteriores sustraídas en total no alcanzan el peso de lo vendido por este autor y los otros tres.
SEXTO.- Segundo motivo. Error en la calificación del delito.
No admite la existencia de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas. Estaríamos ante varios delitos de hurto, lo cual ha de tener consecuencias penológicas
SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.
El motivo es tributario del anterior y debe conllevar la misma suerte desestimatoria. El recurrente hace supuesto de la cuestión en cuanto que no respeta el relato de hechos probados. Por lo demás, el delito continuado del artículo 74 del Código Penaltiene su origen en la doctrina del Tribunal Supremo hasta su incorporación al Código Penal con una finalidad 'pietatis causa' que el recurrente parece desconocer. La condena por tantas infracciones contra el patrimonio como las confesadas llevaría aparejada una exasperación penológica.
OCTAVO.- Tercer motivo. Atenuante de reconocimiento de los hechos.
El acusado reconoció los hechos, 'con absoluta humildad' ante la guardia civil antes de ser imputado, llevando a los agentes a la chatarrería, reconocimiento que es total y se reitera ante la autoridad judicial, por lo que es aplicable la atenuante del artículo 21 núm. 4 del Código Penalo en su defecto la analógica del artículo 21 núm. 7 del mismo texto legal .
NOVENO.- Decisión de la Sala.
El motivo se desestima.
El Tribunal Supremo desde las sentencias de 14 de mayo de 1999 y 11 de marzo de 2004 ha establecido que para la aplicación de la atenuante de confesión a las autoridades de la infracción, bien como atenuante ordinaria del núm. 4 del artículo 21, bien como atenuante analógica, no basta la mera confesión ante la autoridad. Ésta ha de ser veraz y ha de implicar la colaboración positiva.
Este Tribunal entiende que no basta con facilitar una posible condena penal ante la relevancia de una confesión sincera, sino de facilitar la investigación descubriendo y aminorando los efectos del delito.
No cabe la aplicación de la atenuante ordinaria cuando no se produce una actuación voluntaria del sujeto activo que permite la investigación y siempre antes de tener conocimiento de que el procedimiento se dirige contra él, motivo por el que rechaza la sentencia de instancia la aplicación de la atenuante del núm. 4 del artículo 21 respecto.
El Tribunal Supremo posteriormente a las sentencias antes citadas (v. gr sentencia de 22 de febrero de 2006 (Rc 2159/04 ) ha ratificado su doctrina indicando que la atenuante de análoga significación, tiene que tener unos requisitos: 'a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas'.
Y en el caso concreto de la confesión esta sentencia señala que, 'por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria.
En esencia, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2003, núm. 25/2003, rec. 263/2002 , para que pueda aplicarse la atenuante de confesión como analógica por faltar el requisito de la temporalidad, como es el caso, ' cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, ( STS núm. 265/2001, de 27 de febrero y núm. 836/2001, de 14 de mayo ), quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia'.
En este caso, Edemiro confesó de forma parcial los hechos ante la guardia civil cuando una vez que como detenido supo que el procedimiento se dirigía contra él, haciendo un reconocimiento parcial en cuanto que sólo admitió la sustracción de unas baterías en número inferior a las sustraídas, en mal estado y al margen del empleo de fuerza. Es más, ni siquiera admitió que las baterías fueran de ORANGE e indicó que las baterías estaban en las instalaciones de INSYTE INSTALACIONES, SA, negando toda participación en un robo con fuerza en las cosas. Tan es así que no es procedente aplicar la atenuante, que en esta alzada sigue negando los hechos.
En cuanto a la aplicación de la atenuante como analógica por la confesión tardía, esto sería posible cuando los datos aportados sean especialmente relevantes en función de la trascendencia para el esclarecimiento de los hechos. No es así. Aparte de que la confesión es parcial, parte de los datos ya eran conocidos por la guardia civil y no dio ningún nuevo dato de especial relevancia para la averiguación de los hechos y el resto de los autores.
DÉCIMO.- Cuarto motivo. Atenuante de reparación del daño.
Se invoca el artículo 21 núm. 5 del Código Penaly la jurisprudencia sobre el particular. Fue el acusado el que ayudó a recuperar las baterías, estando ante una reparación suficiente y significativa.
UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala.
La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21 núm. 5 del Código Penal(por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020, núm. 35/2020, rec. 2062/2018 ; 15 de marzo de 2018, núm. 125/2018 y 16 de febrero de 2017 ) supone la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ).
Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.
Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ).
Según al Alto Tribunal, el concepto va más allá del concepto de responsabilidad civil del artículo 110 del Código Penal, bastando cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral ( sentencias del Tribunal Supremo 545/2012, de 22 de junio ; 2/2007, de 16 de enero ; 1346/2009, de 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).
Ahora bien, para la aplicación de la atenuante es necesario que la referida reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio , entre otras).
Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009, de 9 de junio y 251/2013, de 20 de marzo , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor.
Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 268/2016 de 5 Abr. 2016, rec. 1343/2015 que 'Hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria, cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica'.
En este caso, el recurrente hace supuesto de la cuestión. Dada la inmutabilidad de los hechos probados que hemos reseñado en los razonamientos anteriores, la sentencia de instancia fija en la cantidad de 6.549 euros la cantidad que el condenado ha de indemnizar a ORANGE. Nos preguntamos cuál ha sido la participación relevante y notoria del acusado en la reparación y disminución de los efectos del delito. Desde luego, no lo es indicar a la guardia civil, cuando ya se conoce la autoría, donde ha llevado algunas de las baterías sustraídas.
DUODÉCIMO.- Conforme a los artículos 239y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminales procedente imponer las costas de esta alzada a los recurrentes.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Efrain y Desiderio representados por la procuradora doña Bárbara González Cuadrado e Edemiro, representado por el procurador don Juan Carlos Alvarado Castuera y en el que ha sido partes apeladas, ORANGE ESPAGNE SAU, representada por la procuradora doña Cristina Bravo Díaz y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres en fecha cinco de febrero de dos mil veintiuno , sentencia que CONFIRMAMOS.
Y con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme póngase en conocimiento del Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado con devolución, en su caso, de las actuaciones originales, archivándose el original en el libro registro de esta Sección.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
