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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 120/2021 de 22 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Ciudad Real
Ponente: DE CASTRO PUERTA, FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ
Nº de sentencia: 170/2021
Núm. Cendoj: 13034370022021100693
Núm. Ecli: ES:APCR:2021:1311
Núm. Roj: SAP CR 1311:2021
Encabezamiento
Telf: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JAP
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000319 /2020
RECURRENTE: Petra
Procurador/a: VICENTE UTRERO CABANILLAS
Abogado/a: MARIA DEL PILAR MARTINEZ RUIZ
RECURRIDO/A: Joaquín
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN ALCAZAR ALBA
Abogado/a: EDUARDO GARCIA DE LEON HORNERO
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
==================================
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Ignacio Escribano Cobo.
MAGISTRADOS
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Doña Mónica Céspedes Cano.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
===================================
En Ciudad Real, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado 50/2.021 del Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad, seguidos por un delito de quebrantamiento de condena siendo encausado Don Joaquín, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Alcázar Alba y defendido por el Letrado Don Eduardo García de León, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida y acusación particular en representación de Doña Petra, el Procurador Don Vicente Utrero García, asistida por la Letrada Doña María del Pilar Martínez Ruiz, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes
Antecedentes
En las fechas que a continuación se señalarán se produjeron incidencias varias, de distinto tipo, que a continuación se detallan, siéndole imposible al centro Cometa comunicarse con Joaquín.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 31 de octubre de 2017, entre las 2.14 horas y las 2.42 horas, y por no comunicación con la unidad 2Track-DLI, por falta de cobertura, siendo la localización de Joaquín, en Córdoba y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 1 de noviembre de 2017 por no comunicación con la unidad 2Track-DLI entre las 2:04 y las 7:38 horas, y entre las 6:48 y las 7:37 horas, por falta de cobertura, siendo la localización de Joaquín, en Córdoba y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 2 de noviembre de 2017 por no comunicación con la unidad 2Track-DLI entre las 6:08 y las 7:24 horas, por falta de cobertura, siendo la localización de Joaquín, en Córdoba y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 8 de noviembre de 2017 por no comunicación con la unidad 2Track-DLI entre las 4.39 y las 11:03 horas, por falta de cobertura, siendo la localización de Joaquín, en Córdoba y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 9 de noviembre de 2017 por no comunicación con la unidad 2Track-DLI entre las 6:08 y las 7:24 horas, por falta de cobertura, siendo la localización de Joaquín, en Córdoba y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 14 de noviembre de 2017 por no comunicación con la unidad 2Track-DLI entre las 14.33 y las 15.29 horas, por falta de cobertura, siendo la localización de Joaquín, en Granada y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 15 de noviembre de 2017 por no comunicación con la unidad 2Track-DLI entre las 22.17 y las 22.30 horas, las 23.09 y las 23.18 horas, por falta de cobertura, siendo la localización de Joaquín, en Granada y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 16 de noviembre de 2017 por no comunicación con la unidad 2Track-DLI entre las 6:08 y las 7:24 horas, por separación del brazalete y por descarga de batería, entre las 8.31 y las 9.31 horas, siendo la localización de Joaquín, en DIRECCION002 y en Ciudad Real la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 17 de noviembre de 2017 por descarga de batería del dispositivo de localización entre las 10.05 y las 10.59 horas, y por falta de comunicación entre las 8.16 y las 8.25 horas del mismo día, siendo la localización de Joaquín, CALLE010 NUM011 de Ciudad Real y en DIRECCION003 del mismo municipio, la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 20 de noviembre de 2017 por separación del brazalete de la unidad 2Track-DLI entre las 11.24 y las 18.25 horas, siendo la localización de Joaquín, en Granada y en Ciudad Real la de Petra. Y ese mismo día, entre la 1.04 y la 1.20, por no comunicación con el citado, siendo la última ubicación del mismo en CALLE011 de Ciudad Real, y DIRECCION003, NUM009 la de Petra.
El Centro COMETA remite incidencia producida el 25 de noviembre de 2017 por descarga de batería con la unidad 2Track-DLI entre las 9.03 y las 9.55 horas, siendo la localización de Joaquín, en CALLE012 de Ciudad Real, y en PASAJE001, Toledo, la de Petra, y por falta de comunicación, entre las 2.02 y las 2.13 y las 5.14 y las 6.07, siendo la localización del citado en la zona del Torreón de Ciudad Real, y en Toledo, la de Petra.
El 29 de octubre de 2017, a las 18.23, saliendo en décimas de segundo de la misma. Se trataba de la próxima al colegio de sus hijos, el citado se encontraba en CARRETERA002 de Ciudad Real. Al igual que el 30 de noviembre de 2017, a las 5.55 horas, saliendo de la misma, en décimas de segundos, cuando pasaba por la CARRETERA003, de Ciudad Real. Y en la misma fecha, entre las 5.56 y las 5.58 horas, encontrándose aquel en CALLE016 NUM013 y la indicada en CALLE017 NUM014, de Ciudad Real.
El 3 de noviembre de 2017, entre las 12.26.11 y las 12.27.03 horas, cuando el citado pasaba por la CALLE023 nº NUM020 y la citada se encontraba en CALLE023 NUM021- NUM009, de Ciudad Real; entre las entre las 12.28 y las 12.41 horas, cuando el mismo se encontraba en la CALLE024 y Petra en la CALLE025 y CALLE023 del mismo municipio; 12.42.15 y las 12.43.43 horas, encontrándose Joaquín en CALLE026 y Petra en DIRECCION008, de Ciudad Real; entre las 13.25 y las 13.27 horas, cuando el citado iba por la CARRETERA004 y la misma por la CALLE023 nº NUM022 de Ciudad Real; entre las 13.30 y las 13.34 horas, encontrándose aquel en DIRECCION009 y la misma en CALLE023 nº NUM022.
Hechos
Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.
Fundamentos
Disconforme con la misma la impugna en primer término la acusación particular en un extenso escrito de interposición en el que tras el anuncio de los motivos en su desarrollo argumentativo viene a circunscribir, en puridad, todo su alegato a un problema de subsunción jurídica. Entiende, con apoyo en las resoluciones que transcribe y cita, que concurre el elemento subjetivo de los tipos por los que acusó. Finalmente, señala que la sentencia omite cualquier referencia a la comunicación que efectuó el 4 de noviembre el Centro cometa acerca de la pérdida de parte del dispositivo y la ulterior entrega de otro nuevo. Interesando la revocación de la sentencia con condena del acusad en los términos de su escrito de acusación, subsidiariamente la nulidad de la misma para celebración de nuevo juicio a la par que insta la realización y práctica de prueba en esta alzada (segundo otorosí digo).
A dicho recurso se adhiere parcialmente el ministerio público, limitando su impugnación a la infracción de ley denunciada en lo que atañe a la inexistencia del elemento subjetivo del tipo que entiende fluye naturalmente de la secuencia fáctica que narra la resolución de instancia tanto en lo que atañe a la entrada en zona de exclusión fija como a la separación y descarga para no mantener el dispositivo de control telemático en condiciones óptimas de uso y funcionamiento toda vez que fue debidamente informado de la pena impuesta y de la obligaciones que conllevaba la instalación del mecanismo, como se refleja en el acta de requerimiento .
Recursos a los que se opone la defensa insistiendo en el acierto de la resolución recurrida acorde con el principio de presunción de inocencia siendo correcta la evaluación del material probatorio practicado del que deriva la inexistencia de la infracción legal denunciada.
Dispone el art. 790.3 de la LECr 'En el mismo escrito de formalización (del recurso) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.
Basta con efectuar un mero cotejo de la prueba interesada por la parte en su escrito de acusación, así como de la prueba propuesta por el ministerio fiscal (a la que se adhiere), y contrastarla con la que ahora interesa para apreciar que la misma no se incardina en ninguna de las tres situaciones en las que cabe acceder a su realización en esta alzada. Se trata de nuevas pruebas no propuestas en su escrito de acusación sin que conste el porqué no las pudo proponer en primera instancia cuando ni siquiera menciona que ello aconteciese, es más se le admitieron todas las propuestas y nada apunta a que se cercenase su derecho a la proposición de prueba.
En definitiva, la solicitud de prueba vulnera los más elementales principios del procedimiento probatorio, las normas legales y procedimentales existentes al respecto y de admitirse, además de contravenir las normas legales, generaría indefensión material, real y efectiva al acusado.
Por todo ello, se rechaza e inadmite la solicitud de prueba articulada en el segundo otrosí digo de su escrito de interposición de recurso.
Sin embargo, esa mención resulta innecesaria en la medida en que si examinamos los hechos en que se fundamentan las acusaciones, particular y pública, en ningún momento se hace alusión a dicha fecha ni la incidencia que se refiere, de tal suerte que su constatación en factum es intranscendente pues de ella no se deriva ninguna conducta achacable al acusado, tan solo podría tener algo relevancia como elemento probatorio indiciario para corroborar, en su caso, si no emerge de forma natural, la concurrencia del elemento subjetivo en las otras incidencias que comunica el Centro Cometa. Pero teniendo en consideración que en el factum se indica que al producirse las incidencias fue imposible comunicarse con el acusado su incidencia real es nula ni siquiera en orden a la configuración fáctica del mismo.
En palabras de la STC 126/2012, reiteradas en las más reciente 73/2019, 'Solo las cuestiones jurídicas, singularmente decidir la calificación de unos hechos una vez fijada su existencia, pueden abordarse en fase de recurso sin audiencia del acusado'.
La alegacion de infraccion ha de referirse a normas de caracter sustantivo, si bien no con el caracter de ley formal sino de ley material por cuanto el motivo no se refiere a infraccion de 'ley' sino de 'normas del ordenamiento juridico'. Pero puede fundarse la impugnacion en la infraccion de cualquier norma sustantiva, contenida en el Codigo Penal o en leyes penales especiales, y tambien de la normativa extrapenal a la que reenvian las leyes penales en blanco.
Para saber sí podrá condenar el tribunal de apelación a quién ha sido absuelto, la cuestión ha de ser reconducida a un problema de subsunción, en la que nada tienen que ver aquellos principios a los que se refiere la Sentencia 167/2002, pues ha de respetarse el relato fáctico que se mantiene invariable.
En esta materia resulta especialmente relevante analizar si es posible la reconsideración de la concurrencia
A este respecto es especialmente clarificadora la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la sentencia 125/2017, de 13 de noviembre, antes mencionada, cuando en su FJ Sexto señala '
En idéntico sentencia se han pronunciado con posterioridad la sentencia 36/ 2.018 del Tribunal Constitucional de 23 de abril, en un supuesto de error de prohibición, o las sentencias del Tribunal Supremo TS 99/2019, de 26 de febrero o la 115/2019 de 24 de julio de 2019 al señalar esta última '
En las últimas resoluciones el Tribunal Constitucional sigue la línea marcada en las anteriores siendo destacables, entre ellas, las siguientes resoluciones STC 73/2019, de 20 de mayo, STC 78/2019, de 3 de junio, en la que siguiendo la línea marcada por la STS 36/2018, STC 149/2019, de 25 de noviembre, STC 172/2019, de 16 de diciembre de 2019. TC 35/2020, de 25 de febrero de 2020.
Así en lo que atañe al tipo del artículo 468.2 del Código Penal hemos de señalar que conforme a reiterada jurisprudencia 'El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP, se encuentra dentro del Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica 'Delitos contra la Administración de Justicia y supone la concreción de la sanción penal para conductas de incumplimiento de determinadas resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal. Requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone'.
A pesar de su ubicación sistemática, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido un doble bien jurídico protegido, en consideración a las penas o medidas cautelares impuestas en relación con determinados delitos ( artículos 57.2 y 173.2 CP ), de forma que no solo se entiende que estas conductas afectan a la Administración de Justicia, sino que también lo hacen a la seguridad y tranquilidad de las víctimas, para cuya protección se imponen las medidas o las penas previstas en el artículo 48 CP . Así, en la STS nº 846/2017, de 21 de diciembre, en la que se examinaba la posibilidad de delito continuado, se decía que con respecto a las medidas previstas en el artículo 48 se ha destacado una doble consideración. Y se hacía referencia, en primer lugar, a un contenido claro de pena de carácter aflictivo que dispone una restricción de derechos a la persona a la que se impone. Y, en segundo lugar, a su condición como una medida especialmente dispuesta para la protección de la víctima en atención a los hechos atribuidos a quien ha sido condenado o, en su caso, imputado, por el peligro que puede suponer. Se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero). 'Por lo tanto, es una consecuencia jurídica del delito, objeto de la condena o de la imputación, con una doble dimensión, como pena y como medida de aseguramiento para prevenir el peligro a la víctima. Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta, prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro. Esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce.
Esta doctrina se reproduce en la STS 650/2019, de 20 de diciembre. Es decir, se considera pacífica la doctrina legal que proclama que el bien jurídico protegido por la norma ( art. 468 del Código Penal) es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y el adecuado respeto y acatamiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales.
El elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple. ( STS nº 619/2018, de 21 de diciembre).
En el mismo sentido la STS 30 de Octubre de 2020 añade 'que no es preciso un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal y que el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento ha sido considerado suficiente para un pronunciamiento de condena en los supuestos de medida cautelar que entra en vigor cuando se notifica'. En iguales términos STS nº 368/2020, de 2 de julio.
En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo,
La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril; o 376/2017 de 24 de mayo). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero,).
Por ello, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio, o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor.
Y en lo que respecta al artículo 468.3 del citado texto punitivo en nuestras sentencias de 24 de junio de 2019 y 15 de octubre de 2018 hemos señalado que: 'El artículo 468.3 del CP, introducido por Ley Orgánica 1/ 2.015, de 30 de marzo, sanciona, a los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de las penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento'. La doctrina existente respecto a dicho delito (STAP Jaén, Sección 2ª número 243/2016 de 4 de Octubre, Álava Sección 2ª 279/2016 de 24 de Octubre, Zaragoza, Sección 1ª 307/2016 de 7 de Octubre, Madrid Sección 26 de fecha 14 de Junio de 2017, Madrid Sección 27 de fecha 19-10-2017, entre otras) viene afirmando que establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar consistente en la realización de posibles conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir en: 1.- Inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control. 2.- No llevar consigo los dispositivos técnicos de control. y 3.- Omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento. El concepto 'inutilizar' (DRAE) consiste en hacer algo inútil, vago o nulo, y el de 'perturbar' es trastornar el orden y concierto, o la quietud o el sosiego de algo o de alguien. No llevar consigo supone quitárselos, dejarlos o abandonarlos de tal suerte que no puedan cumplir su función. Y 'omitir' es no cumplir las prevenciones, en este caso, de uso, mantenimiento y conservación para que puedan cumplir su función. Se trata de un delito de consumación anticipada, pues basta la mera inutilización, perturbación, retirada, abandono u omisión para que el delito se consume, sin necesidad de entrar en la zona de exclusión protegida. Es un delito doloso en el que el elemento subjetivo consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna de las conductas anteriormente descritas, inutiliza o perturba el mencionado dispositivo o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de aquellas, a falta de alguna otra circunstancia o razón que desvirtúe la inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico'.
En el mismo sentido otras Audiencias (caso de la de Granada) han proclamado que el art. 468.3º del CP castiga, en términos muy claros y precisos, aquellas acciones u omisiones voluntarias del condenado o encausado, próximas a la desobediencia, que dificultan el adecuado funcionamiento de tales dispositivos como su inutilización, perturbación, no llevarlo consigo u omitir las medidas que mantengan su correcto funcionamiento. Como ya se apuntaba en la Circular 6/2011, se trata de castigar aquellas conductas que provocan la ineficacia del sistema, sin causar daños al dispositivo (no cargar de forma contumaz la batería o alejarse reiteradamente de la unidad Track o la fractura de algunos de sus mecanismos -rotura del brazalete-). Al margen de la norma penal quedan las disfunciones tecnológicas del propio sistema (más frecuentes de lo deseable), las cuales no se han introducido en el debate, por lo que cabe afirmar que en el supuesto analizado no existen.
El bien jurídico protegido por el tipo previsto en el art. 468.3º del CP es el mismo que para todas las conductas que se recogen bajo la rúbrica Delitos contra la Administración de Justicia, en definitiva, lo que se protege es el principio de autoridad y el respeto a las decisiones de jueces y tribunales para un adecuado funcionamiento de la administración de justicia, y mientras el apartado primero alude a quebrantar cualquier pena, medida de seguridad o cautelar, el segundo castiga el incumplimiento a la decisión judicial de adoptar una pena o medida cautelar con base al art. 48 y con referencia a personas incluidas en el art. 173.2, y, por último, el apartado tercero sanciona no respetar la decisión jurisdiccional de asegurar el cumplimiento de la pena o medida -sin distinción alguna- a través de un dispositivo telemático, decisión que puede o no acompañar la implantación de la medida cautelar o pena pero que tiene un carácter autónomo o independiente a la medida que controla, supone un plus en la restricción de los derechos del obligado, normalmente motivada en la peligrosidad mostrada por el sujeto.
El elemento subjetivo o dolo se centra en la voluntad de obstaculizar el sistema de control telemático de la pena o medida sin que sea exigible el elemento tendencial al que alude el apelante sobre el incumplimiento de la misma. El dolo se construye con la voluntad de incumplir el sistema de control instaurado, sin más. Excluyéndose la responsabilidad penal cuando la citada obstrucción al sistema es imprudente o descuidado. consiste en el dolo típico o genérico, entendido éste como el conocimiento del sistema de control y su funcionamiento que le obliga y la conciencia de que obstruye con su conducta el buen funcionamiento del sistema, burlando de esta forma la decisión judicial que la impuso, sin que para la conducta punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.
Aplicando lo señalado al caso que ahora nos ocupa, en la medida que el relato de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia, no modificado por la de apelación, afirma tajantemente, tras exponer la penas de prohibición impuestas al acusado, que para su cumplimiento se instaló un dispositivo telemático (pulsera), siendo notificado y requerido mediante resolución de 15 de diciembre de 2016, así como del buen uso y funcionamiento del dispositivo durante cinco años -según consta en el factum- , y que se produjeron las incidencias que menciona y transcribe, siendo imposible al Centro Cometa comunicarse con el acusado, es incuestionable, a juicio de esta Sala, la concurrencia dolo que los tipos previsto en los artículos 468.2 y 468.3 del CP exigen, y con él del elemento subjetivo del injusto previsto en ambos.
Dicho dolo emerge naturalmente del hecho de que el acusado, no olvidemos reincidente en cuanto a este tipo penal ( art. 468.2 del CP), entró en reiteradas ocasiones (hasta un total de siete veces) en las zonas de exclusión fija correspondientes al domicilio de la perjudicada o al colegio de sus hijos. El hecho de que la entrada fuese de escasa duración temporal o no tuviese como consecuencia ningún encuentro o comunicación con su otrora pareja e hijos o acaeciese en horas en que aquellos no se encontrasen en dichos lugares, tal y como erróneamente señala la resolución recurrida amparándose en las menciones que de forma innecesaria realiza al respecto en los hechos probados al señalar que no consta que se produjera encuentro alguno con la indicada ni ningún tipo de comunicación o que no consta la rotura o inutilización del sistema de localización, no tiene virtualidad alguna para adverar la inexistencia de aquel. El acusado conocía y sabía dónde se encontraba el domicilio de aquellos y los lugares a los que no podía acceder. Su presencia en dichos puntos unida a la concurrencia de los elementos objetivos que el mismo requiere, tales como la vigencia de las distintas prohibiciones impuestas al acusado por resolución judicial, y el incumplimiento de las mismas a través de su presencia en esos lugares, mediante el acercamiento hasta escasos metros de los puntos vetados colma la tipicidad de aquél, máxime cuando su conducta es reiterada sin que quepa excusa alguna a la invasión de la zona cuyo acceso tiene restringido.
Compartimos la tesis que sostiene el ministerio fiscal y la resolución recurrida en orden a la inexistencia de dolo en las entradas en zonas de exclusión móvil pues la presencia puntual del acusado unida a su inmediata salida de la misma debido al accionamiento del mecanismo de llamada del dispositivo avala la conclusión de que se trató de encuentros fortuitos y causales que excluyen la concurrencia del mencionado elemento subjetivo.
Por lo que respecta a las conductas que se le atribuyen respecto a la inutilización del dispositivo, de nuevo, compartimos la tesis del ministerio fiscal de que las incidencias referidas a fallos de cobertura son atípicas, más no las que se derivan de separarse de la unidad 2 track o de descargas de batería que contiene el sustrato fáctico. En efecto, de nuevo carecen de trascendencia las expresiones innecesarias que contiene el relato de la sentencia acerca de que no se ha acreditado la rotura o inutilización del sistema de localización o que no puede descartarse que las desconexiones tengan su causa en falta de cobertura, pues apartarse de la unidad 2track, de manera repetida, configura el tipo penal descrito en el articulo 468.3 CP con carácter continuado ( art. 74 del CP) y colma los elementos objetivos y subjetivos del mismo, sin que resulte necesario indagar las razones por las que el acusado, sabiendo que no le estaba permitido como se desprende relato fáctico en el que se expresa que se le informó del buen uso y funcionamiento del dispositivo y que fue imposible la comunicación con el acusado los días de esas incidencias desde el citado centro. Por tanto, conocía perfectamente que con su comportamiento el sistema de control del cumplimiento de la medida quedaba afectado y lo aceptaba y quería, comportamiento que colma las exigencias del tipo. Igual sucede con las descargas de batería, era consciente de que tenía que mantener el dispositivo en condiciones de buen uso y funcionamiento, dejar que se descargue la batería equivale a hacer inútil el sistema. Podemos entender que en un primer momento el encausado haya de adaptarse a ese sistema de control, o que incluso surjan problemas técnicos que requieran un reajuste del dispositivo, pero una vez superada esa inicial fase, cuando el acusado continúa con una actuación de consciente y voluntaria despreocupación en el uso del dispositivo de control, su comportamiento traspasa la frontera de la despreocupación o falta de diligencia para proyectar entonces una actitud dolosa de comisión del tipo penal contemplado en el artículo 468.3 del Código Penal. Actitud que no puede entenderse salvada o subsanada ni siquiera con una reacción tardía de evitación de lo por él generado, pues ni siquiera puso en conocimiento del Centro Cometa la existencia de ninguna anomalía, sino que tras la incidencia motivada por separación o descarga curiosamente posteriormente se activaba y ponía de nuevo en funcionamiento el dispositivo sin más. Un comportamiento aislado puede hacer surgir la duda sobre la intencionalidad del sujeto, pero no cuando la actuación presenta la reiteración del supuesto enjuiciado
En consecuencia y recapitulando, no puede afirmarse, sin desconocer los hechos probados, que las conductas enjuiciadas no fueron ocasionales, puntuales o fortuitas. Se realizaron múltiples entradas y aproximaciones a menos distancia de la permitida en zonas de exclusión fija consciente de ello, así como y reiteradas incidencias de separación del brazalete y descargas de batería que dejaron inutilizado el dispositivo de funcionamiento lo que desdice frontalmente la apreciación realizada por la sentencia de apelación. Ciertamente exigencias derivadas del principio de culpabilidad conducen a excluir la respuesta penal en aquellos casos en que, pese a la orden judicial, se producen por razones involuntarias, fortuitas y no buscadas de propósito, pero en este caso los hechos probados no permiten incluir las incidencias antes referidas en esa categoría.
Por ello, entiende este Tribunal que la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado realiza un juicio de subsunción normativo que se aleja del contenido real del juicio histórico que contiene y que no es respetuoso con los mencionados tipos penales, por lo que el recurso debe ser estimado, condenando al acusado por ellos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el Nº 1 del Art. 849 de la LECriminal que habrá de prepararse en la forma prevista en los Arts. 854 y 855LECr. dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.