Sentencia Penal Nº 170/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 88/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00170/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

-Domicilio: CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Telf: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JAP

Modelo:001200

N.I.G.:13034 41 2 2010 0021327

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000088 /2022-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000607 /2012

RECURRENTE: Miriam

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ MENOR

Abogado: JESUS BARROSO CRESPO

RECURRIDO: MAIYO ELECTRONICS S.L EN CONCURSO

Procuradora: ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR

MINISTERIO FISCAL.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, en nombre del Rey, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º 170/22

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Doña Mónica Céspedes Cano.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

En Ciudad Real, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 607/2.012 del Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad seguidos por un delito continuado de apropiación indebida, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil contra Miriam, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Fernández Menor y asistida del Letrado Don Jesús Barroso Crespo; como actora civil la mercantil Maiyo Electronics, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Sergio Castro Nuño y asistida del Letrado D. Carlos Gross Rein, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad se dictó por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Antonia López-Manzanares Somoza sentencia con fecha treinta y uno de enero de dos mil veintidós, cuyos hechos probados son los siguientes

'ÚNICO: La encausada, Miriam, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba servicios para la mercantil Grupo Cealsa, S.A., en la sucursal de ésta en Ciudad Real, situada en la C/ La Solana, n.º 56, concretamente, desde el 11/08/2008 hasta el 07/06/2010 en que fue despedida.

La mercantil Grupo Cealsa, S.A., tenía como objeto social la venta al por mayor de electrodomésticos. Dicha mercantil realizó una cesión de créditos en favor de la entidad Maiyo Electronics, S.L., la cual se constituyó en actora civil.

La encausada desempeñaba, al tiempo de los hechos, las funciones relativas a la emisión de las facturas, archivo de la documentación, cobro de las ventas efectuadas al contado, recepcionando de los comerciales el dinero percibido por éstos, así como la llevanza de la contabilidad de la delegación, arqueo de la caja a diario y custodia de la caja de caudales, siendo la única usuaria del programa de gestión financiera.

La encausada, con ánimo de enriquecimiento injusto, recibió determinadas cantidades de dinero procedentes del cobro de facturas sin integrarlas en el arqueo y caja de caudales de la mercantil, realizando con ánimo de falsear la realidad contable y para ocultar su fraudulenta actuación, omisiones y manipulaciones de apuntes contables al objeto de eliminar de la contabilidad una pluralidad de facturas de ventas pagadas al contado por los clientes.

De este modo, se apropió entre el 05/09/2008 y el 31/05/2008 de la cantidad de 104.098.95 euros, correspondientes al cobro de 195 facturas al contado, las cuales ascienden a un total de 73.566,77 euros, que no fueron registradas en la contabilidad de la empresa. Así entre otras, la factura n. NUM000 de 12/05/2010 ascendente la cuantía de 359,40 euros correspondiente al albarán NUM001, que fue satisfecha el 19/05/2010 y la factura n.º NUM002 de 09/12/2009, igualmente abonada, por importe de 6.661,58 euros correspondiente al albarán NUM003.

Así mismo, con el fin de distraer el dinero, en cuanto a la factura NUM004, ascendente a la cuantía de 2.839,74 euros, la encausada procedió a reflejarla en el listado de albaranes pendientes de cobro a fecha 14/05/2010, consignando de forma falsa la cantidad de 1.024,53 euros.

Con el mismo propósito e identidad de ánimo defraudatorio, a través de los programas informáticos Zahen gestión comercial y Zahen gestión financiera procedió a eliminar las siguientes facturas de los registros de la contabilidad, provocando saldos contables falsos: 1169/2010, 2227/2009, 3422/2009,3739/2009, 3740/2009, 3742/2009, 3785/2009, 3786/2009, 3787/2009, 3790/2009, 3792/2009, 3795/2009, 3796/2009, 3799/2009, 3800/2009, 4637/2009, 4896/2009 y 5057/2009.

Dichas facturas ascendían a un importe de 17.308,39 euros, de las cuales, todas ellas con fecha de emisión de 22 de diciembre de 2009 correspondían a clientes de ventas de contado.

El perjuicio económico ocasionado a la entidad mercantil Maiyo Electronics, S.L., ha sido tasado pericialmente en la cuantía de 104.098,95 euros, por la cual esta reclama.

El procedimiento, incoado el 30/06/2010, se ha dilatado excesivamente en el tiempo por causas no imputables a la encausada'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a la encausada Miriam como autora de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de diez meses y dieciséis días de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y dieciséis días a razón de una cuota diaria de ocho euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; la encausada indemnizará a la mercantil Maiyo Electronics, S.L., en la cuantía de 104.098,95 euros por la cantidad apropiada, con los intereses legales; costas procesales, incluidas las de la actora civil.'

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando se dicte sentencia absolutoria, con todos los demás pronunciamientos que el derecho procedan y con imposición de las costas a la actora civil.

TERCERO.-Admitido el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal y la actora civil en los términos que constan en sus respectivos escritos solicitando ambos la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se turnó a esta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se señaló para su votación y fallo el día 7 de septiembre, tras haberse suspendido los días 1 de junio y 27 de julio por las causas que constan en autos, fecha en la que se deliberó esta resolución.

QUINTO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que condena a la acusada como autora de un delito continuado de apropiación indebida ( art. 252 del CP en el texto vigente antes de la Reforma operada por Ley orgánica de 30 de marzo de 2.015) en concurso medial ( art. 77 del CP, de igual redacción) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 390.1.1 y 392 del CP), en base dos motivos diferenciados de impugnación: primero, nulidad de la sentencia por lesión al derecho a un proceso con toda la garantías, violación de la tutela judicial efectiva, el derecho a la prueba, a no sufrir indefensión y al mantenimiento del principio de igualdad de armas consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española; y, segundo, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y el principio penal in dubio pro reo coma así como error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Todo el desarrollo argumentativo del primer motivo de impugnación se sustenta en la situación de indefensión generada a la acusada-recurrente al no haberse practicado la prueba pericial contable que propuso de conformidad con el artículo 729. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prueba que fue admitida y declarada pertinente, sin haberse podido finalmente realizar por causa no imputable a la parte al no existir los soportes documentales necesarios para su práctica. Consecuencia de ello es que a dicho motivo no se anuda ningún efecto, pese a lo que se señala en la rúbrica del mencionado alegato, sino que su incidencia se debe proyectar exclusivamente en orden a la valoración del acervo probatorio como elemento a ponderar al analizar el invocado segundo motivo impugnativo.

El motivo se desestima.

Preámbulo necesario para su examen es hacer constar la secuencia de hechos y actos procesales acaecidos durante la tramitación de la causa, que anticipamos ponen de relieve la inexistencia de la situación de indefensión expuesta por la recurrente.

Iniciada la causa en virtud de denuncia en el año 2010, desde el 25 de enero de 2011, fecha en que se recibió declaración en calidad de imputada al ahora apelante, la misma siempre ha estado asistida por letrado, respetándose las disposiciones legales y procesales, dictándose auto de acomodación procedimental el 20 de abril de 2012 (f. 739 y siguientes), y dictándose, tras la calificación del ministerio fiscal (f. 739 y siguientes) y la acusación particular (f. 751), auto de apertura de juicio oral el 14 de julio de 2012. Presentado escrito de defensa (f. 799), por el entonces letrado que asistía a la acusada, se propuso prueba, entre las que no se encontraba la realización de ninguna prueba pericial, únicamente se impugnó a efectos probatorios el informe pericial obrante en la causa, folios 117 a 126, elaborado por don Eutimio.

Recibida la causa en el Juzgado de lo Penal se acuerda un primer señalamiento para su celebración, que suspendido y tras diversos cambios de defensas, por renuncias de los designados y otras vicisitudes, finalmente con fecha 22 de febrero de 2016 se persona el actual Letrado de la acusada, quién solicita la suspensión de la vista y la realización de prueba pericial contable sobre los hechos imputados (ac. 174 del expediente digital), acordando la juez de lo penal que se presente escrito concretando la prueba pericial de que intenta valerse (ac. 187), lo que se lleva a cabo mediante nuevo escrito de 24 de mayo de 2016 (ac. 191), siendo admitida la prueba pericial mediante providencia de 30 de junio de 2.016 (ac. 193) en la que se señala fecha para la celebración de juicio e insta a la parte para que aporte el informe antes del mes de febrero de 2017, con antelación suficiente al acto de celebración del juicio para entrega a las contrarias.

A partir de ahí se suceden diversas peticiones de solicitud de documentación a la administración concursal de grupo empresarial Cealsa con paralelas suspensiones de fechas de celebración de juicio y que culminan todas ellas con el acuerdo de practicar requerimiento a la sociedad administradora concursal del grupo referido quién contesta a la cédula de requerimiento de 14 de septiembre de 2019 en los términos que obran en el acontecimiento 298, esto es, señalando que está declarada en concurso desde 17 de junio de 2.014, que solo conserva la contabilidad a partir del ejercicio iniciado el 1 de marzo de 2.010, no pudiendo aportar la contabilidad de años anteriores y que no conserva las facturas reclamadas.

Por último, tras diversas incidencias referidas a distintos señalamientos llevados a cabo como la solicitud de aportación de documentación y personación e intervención de la administración concursal como actora civil en la presente causa, se procedió al señalamiento y celebración del juicio, en cuyo acto nada se indicó al respecto como cuestión previa.

Sobre esa base fáctica, acreditada por la secuencia de actos procesales indicados, no se puede sostener ni argumentar con un mínimo de rigor y solidez que haya existido una situación de indefensión para la acusada en el presente procedimiento derivada de la falta de realización de la prueba pericial interesada por ella ya en fase intermedia al no obrar en autos los soportes documentales contables necesarios para su realización ni haberse podido obtener de la mercantil denunciante.

Es verdad que en el Procedimiento Abreviado las partes pueden presentar al inicio del juicio otras pruebas distintas a las propuestas en sus escritos de acusación y defensa, para practicarse 'en el acto'. Es obvio que esta nueva prueba, cuando es presentada por la acusación, sea testifical, documental o pericial, puede resultar determinante contra el acusado, que se encontraría en situación de no poder presentar 'para practicar en el acto' una prueba contradictoria que pudiera desvirtuar o desactivar la nueva presentada por la acusación, lo que nos situaría en un escenario de menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. Pues bien, precisamente para evitar esas situaciones indeseadas que pueden ser propiciadas por la propia normativa procesal y por los mismos principios constitucionales, el Legislador ha establecido el sistema que garantice el principio de igualdad de armas y la proscripción de la indefensión, que no es otro que el que regula el art. 746 de la LECr -al que se remite el art. 788.1 de la LECr-, lo que ha posibilitado que tanto la jurisprudencia del TS como los distintos órganos judiciales hayan interpretado con la mayor flexibilidad dichos preceptos, de forma tal que la parte afectada por las nuevas pruebas, pueda solicitar la suspensión del juicio para practicar otras pruebas que pudieran enervar las presentadas de contrario y salvaguardar así su derecho de defensa. Esta situación inicialmente aplicable a las acusaciones, como hemos indicado, también es admisible respecto a la defensa, quién solicitó la realización de una prueba pericial a lo que accedió la Juez de lo Penal, quién tan solo condicionó su aportación al hecho de que se verificase con anterioridad a la celebración del juicio al objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión desde de derecho de defensa, también reconocido al Ministerio Fiscal y a la acusación particular. Por consiguiente, ningún obstáculo existió respecto a la aportación de nueva prueba pericial por la defensa de la acusada, quien no olvidemos había estado desde el inicio del procedimiento asistida por defensa técnica y, sin embargo, no había propuesto la realización de ninguna prueba pericial de tal calado, pese a la existencia de una pericial de la acusación ya aportada en los autos. Otra cosa distinta es que el fundamento de la pretensión de la realización de prueba en dicho momento se realizase al amparo del artículo 729. 3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, precepto en el que desde luego se fundó pero que en puridad resulta inaplicable al referirse a la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso del debate, ha de ser una prueba sobre la prueba que tienda a corroborar y acreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no introducir hechos distintos, al estar vinculada a otra prueba.

Admitida por tanto la prueba pericial propuesta, con la necesidad de aportación del informe con anterioridad a la celebración del juicio oral, para no generar indefensión a las contrapartes, el debate hemos de situarlo en el hecho de que la realización de dicha prueba en los términos interesados por la recurrente no ha sido posible habida cuenta la imposibilidad de obtener los soportes documentales que deben que debían servir de base para su práctica.

A este respecto no podemos obviar lo antes señalado, esto es que la proposición de dicha prueba se realizó en fase intermedia, cuando habían transcurrido más de cuatro años desde la incoación de la causa y seis desde la realización de los hechos que se le imputan, sin que por ello pueda hacerse tributario de esa situación a la contraparte cuando ha sido la propia conducta procesal de la defensa técnica de la acusada la que ha provocado la imposibilidad material de hacerla efectiva en los términos en que la interesó.

A tal efecto no se puede desconocer que una cosa es que la parte pueda aportar nuevos elementos de prueba antes de la celebración del juicio, tal y como hemos reseñado anteriormente, y otra bien diferente es que se pretenda en dicha fase suplir un déficit de la instrucción pretendiendo retrotraer las actuaciones a dicha fase procesal interesando nuevas diligencias de investigación para cuya realización se requiere la obtención de elementos de prueba que no constan en la causa.

Pero es que a mayor abundamiento la referencia a la exigencia de documentación y a la necesidad de conservación de dichos documentos contables al amparo de lo establecido en el artículo 30 del Código de Comercio tampoco son predicables en el presente caso, no solo porque basta con ver la secuencia de hechos antes reseñada para constatar que los deberes de conservación de dicha documentación (seis años), habían transcurrido ampliamente si computamos la fecha en que se realiza el requerimiento con la de dichos documentos, es más si atendemos a lo más favorable a la parte recurrente, es innegable que ya en el momento de solicitud y proposición de la prueba había transcurrido el deber formal de conservación de dicho documento, todo ello sin obviar que la mercantil se encontraba en situación de concurso y dichos soportes documentales no habían sido aportados al proceso concursal, lo que de facto imposibilitaba su aportación.

En consecuencia y recapitulando, la prueba pericial propuesta y admitida que no era pertinente en ese instante en modo alguno puede considerarse que ha generado indefensión a la parte pues el obstáculo material que ha impedido su realización es atribuible única y exclusivamente a dicha parte quién la ha propuesto extemporáneamente y cuando era plenamente conocedor de la imposibilidad real de realizarla.

Por todo ello, reiteramos el motivo fenece, sin que tenga incidencia alguna a la hora de abordar el siguiente motivo.

TERCERO.-Mediante el siguiente motivo se cuestiona la valoración de la actividad probatoria que ha realizado la juzgadora a quo en el primero de los fundamentos de la resolución recurrida señalando que vulnera el derecho constitucional a la presunción de inocencia y la regla valorativa asentada en el principio in dubio pro reo. Parte de una serie de premisas que declara ciertas para a continuación censurar el informe pericial obrante en autos y ratificado en el plenario sustentándose en un correo electrónico en el que se refleja un descuadre en la facturación, así como en una comunicación privada realizada por el director general de la mercantil.

El motivo fracasa.

Punto de partida necesario para abordar el motivo debe ser recordar el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos judiciales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca, vía error valoración de prueba, el quebranto de ese derecho fundamental.

(i)La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia. La prueba lícita es, además, adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación-. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, el juez de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-02-2011 (rec. 1569/2010) , y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-07-1981 ( STC 31/1981) y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal ConstitucionalJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-1985 (STC 174/1985) ha establecido que 'para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud ... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' - v.gr., STC 49/1996Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 26-03-1996 ( STC 49/1996) , FJ 2.

Para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal ' ( STC 101/1985Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-10-1985 ( STC 101/1985) ), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, 'lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume la anterior doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-11-2015 ( rec. 701/2015) - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 10782/2015) (FJ 1, STS 832/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-11-2016 (rec. 10344/2016) ), ATS 1183/2016, de 30 de junioJurisprudencia citadaATS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2016 (rec. 713/2016) (FJ Único, ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-06-2017 (rec. 2176/2016) (FJ 3, STS 2230/2017), STS 454/2017 , de 21 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-06-2017 (rec. 10105/2017) (FJ 4, STS 2445/2017) y STS 524/2017, de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07-2017 (rec. 1368/2016) (FJ 11, STS 2763/2017 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena- ; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH -, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

(ii) en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim. En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-03-2019 (rec. 1354/2018); 216/2019, de 24 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-04-2019 (rec. 972/2018); 532/2019, de 4 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-11-2019 (rec. 10207/2019) y 555/2019, de 13 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-11-2019 (rec. 1631/2018)) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, 'viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral...'.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, víctima y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia) para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

En resumen, la credibilidad de las testificales es una apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede apreciar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tienen, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano sentenciador de instancia, sin que su criterio pueda ser sustituido en la alzada, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Pues bien, sobre esta base una nueva revisión de la actividad probatoria desplegada en el plenario, auditado el soporte audiovisual y contrastada con la prueba documental, y evaluada, en su conjunto y en conciencia, atendiendo a los principios de inmediación oralidad y contradicción, lleva esta Sala a idénticas conclusiones que las que contienen la resolución recurrida en orden a considerar que no sea quebrantado el mencionado principio sin que tampoco tenga virtualidad aplicativa la regla valorativa que se dice conculcada.

La construcción del motivo, tal y como se ha indicado, parte de dos presupuestos esenciales; por un lado, dar como ciertas las premisas que expone cuando un análisis de la prueba testifical y pericial practicada permite colegir qué no son ciertas; y por otro, silenciar u omitir el resultado del resto de pruebas practicadas, en especial el conjunto de testificales que viene a dar soporte al sustrato fáctico, hasta el punto de que son ignoradas o preteridas en el recurso sin tener en cuenta el claro sentido inculpatorio que presentan.

A tal efecto basta con tener en cuenta en lo que atañe a las primeras que se niega en el recurso lo que, sin embargo, admite la propia encausada, esto es, las funciones que ostentaba y desempeñaba dentro de la mercantil para la que trabajaba o que ella era la usuaria del programa de gestión financiero contando con su usuario y contraseña.

Igual sucede respeto a la mecánica y operativa de funcionamiento de dicha delegación, contrastando su actuación respecto al abono pagos en metálico con lo que han venido a declarar tanto el Jefe de Almacén, Sr. Sebastián, cómo dos de los clientes de la entidad, Sres. Serafin y Teofilo, que acreditan sin lugar a dudas cómo se verificaban los pagos o abonos en metálico y que no hacen sino reiterar lo que se expresa en el informe pericial, emitido y ratificado en el plenario, si bien circunscrito a lo apreciado en dos albaranes concretos y a una factura.

Partiendo de ello y acreditada tanto en base a la prueba documental obrante en las actuaciones así como por las declaraciones del Director Técnico de los programas de gestión comercial y financiera que se habían eliminado diversas facturas de los registros de contabilidad, lo que solo se podía llevar a cabo por decisión del usuario, la única conclusión posible es que no se ha encontrado registro alguno relativo al cobro de 195 de las facturas efectuadas al contado, lo que hace que se puedan considerar acreditados los hechos que se declaran probados, en cuya elaboración, se ha efectuado una valoración lógica y racional del amplio elenco probatorio desplegado en el juicio, minuciosamente valorada por la jugadora ad quo en el primero de los fundamentos de derecho que damos íntegramente por reproducido.

Quebradas las premisas fácticas de que parte el recurso, teniendo en cuenta el material probatorio que sí obra en las actuaciones y que se desplegó en el plenario, al que insistimos no hace referencia alguna aquel, se trata de combatir el resultado de aquellas señalando defectos en el funcionamiento del sistema, así como desvirtuando las conclusiones del informe pericial.

En lo que alcanza el primero lo cierto y verdad es que el resultado de las pruebas testificales unido el informe de Almeríamatic (f. 34) y a lo declarado por el Sr. Jose Enrique, y pese a lo expuesto en el recurso, no existe razón alguna para admitir que existieran defectos en su funcionamiento que justifiquen el desfase por mucho que curiosamente tan solo se hayan detectado en Delegación cuando paralelamente la realidad es que el informe pericial, amparado por la documental y el hecho acreditado de la realización de los pagos, vienen a reflejar la eliminación de las facturas, no por error sino por la actuación del usuario del sistema, que no olvidemos era la acusada, extremo que resulta avalado por la testifical de los Sres. Luis Francisco, Sebastián, Benedicto, Borja, Cayetano e incluso por el Sr. Cayetano, que vino a reconocer, que era quién llevaba la contabilidad, que estaba capacitada para ello y que su usuario y contraseña quedó registrado en las facturas borradas. En definitiva, el protocolo o modo de actuación respecto a los pagos en metálico no presentaba deficiencia alguna siendo la receptora de los pagos la acusada y así se debía reflejar en el sistema, lo que, sin embargo, no se reflejó adecuadamente, posibilitando que incorporase a su patrimonio cantidades cobradas.

Ninguna relevancia exculpatoria ni significado tienen los dos datos a que la parte apelante alude en su recurso, el correo electrónico en el que se apunta la existencia de un desfase, correo que se emite en agosto de 2009, esto es, cronológicamente cuando aún no se tiene constancia ni conciencia de los hechos que se estaban produciendo ni de la conducta de la acusada, ni el mensaje de ánimo que le transmite el Sr. Borja cuando ello contrasta con todo el acervo probatorio.

Y, en cuanto al segundo, por cuanto que la única realidad acreditada es que tan solo consta un informe pericial, debidamente elaborado, aportado y ratificado en el plenario, sometido a los principios antes referidos, que permite tener por acreditados las conclusiones que expone, que son razonables y suficientemente explicadas y fundadas, máxime cuando se basan en el examen de la totalidad de la documentación contable que refiere, sin que se pueda desvirtuar su contenido acudiendo a las objeciones que se exponen en el recurso, más propias de un contrainforme sin posibilidad de contradicción.

Corolario de lo expuesto, es que, tal y como hemos indicado, el amplio elenco probatorio desplegado en la instancia, apreciado en su conjunto y globalmente, ha posibilitado la obtención de pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia sin que sea aplicable el principio in dubio pro reo, lo cual nos conduce al rechazo íntegro del mismo.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales originadas en la tramitación de ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Miriam contra la sentencia de 31 de enero de 2.022 dictada en el Procedimiento Abreviado 607/2.012 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta capital, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella NO CABE interponer recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión, dada la fecha en que se incoó el presente procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.