Sentencia Penal Nº 1709/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 536/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01709/2009

Apelacion RP 536/09

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Juicio Oral 406/08

DPA. 962/06 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 6 MADRID

SENTENCIA Nº 1709/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

D. JESUS DE JESUS SANCHEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 406/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Eloy y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 14 de diciembre de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " El día 8 de julio de 2006, sobre las 16,00 horas aproximadamente, Eloy , nacido el 16-2-66, con NIE NUM000 , nacido en Colombia y sin residencia legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, en una gasolinera próxima al Hospital de la Moraleja, sito en la calle Francisco Pi y Margall de Madrid, se encontró previa cita con su pareja sentimental, Marí Luz , manteniendo ambos una discusión, en el transcurso de la cual, Marí Luz , manteniendo ambos una discusión, en el transcurso de la cual, Marí Luz abofeteó a Eloy , y éste forcejeo con ella y la golpeó en la cara

Como consecuencia de ello, Marí Luz presentaba lesiones consistentes en contusión periorbicular derecha y nasal para cuya duración precisó de primera asistencia facultativa, tardando siete días en curar de las mismas, sin incapacidad laboral salvo uno de ellos, y curando sin secuelas.

Marí Luz no reclama indemnización alguna por estos hechos.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Eloy como autor responsable criminalmente de un delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR prevenido en el artículo 153,1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria prevenida en el artículo 56 del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de dos años y un día, al amparo de lo que disponen los artículos 57,2º y 48,2º del CP , y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Marí Luz , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente, a menos de 500 metros, durante un periodo de dos años y seis meses, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de dos años y seis meses, y con expresa imposición de las costas procesales.

Cuando se notifique esta resolución a Eloy , requiérasele para que comience, cautelarmente, y desde la fecha de dicha notificación, a cumplir la prohibición de aproximarse a Marí Luz , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, bajo la advertencia que, de no hacerlo, podría cometer un delito de quebrantamiento de condena.

Conforme al artículo 789,5 de la LECrim , según la redacción dada por el artículo 55,5 de la LO 1/2004, de 28 de Diciembre , remítase testimonio de esta resolución de forma inmediata al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer instructor.

Notifíquese esta resolución a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la vigilancia y seguimiento de la orden de protección dictada en autos.

Si esta resolución adquiriese firmeza, comuníquese la misma a la Comisaría General de Extranjería y Documentación a los efectos prevenidos en la Disposición Adicional nº 17ª de la ley 19/2003 , pese a que la pena privativa de libertad no ha sido sustituida por lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa.

Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Eloy que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 14 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en infracción del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que la presunta víctima puso de manifiesto que eran pareja sentimental al tiempo de acontecer los hechos objeto de enjuiciamiento, obligándola el Juzgador a quo a prestar declaración, vulnerando su derecho a un proceso con todas las garantías, que recoge el artículo 23 de la Constitución española, lo que motiva la nulidad radical del juicio oral celebrado. Alega, asimismo, que incurre en error en la apreciación de la prueba, puesto que fue la presunta víctima la que negó que el acusado la golpeara, añadiendo que las lesiones que presentaba en el parte médico derivaban de una caída, habiéndole condenado el Juzgador con base en sus declaraciones en la instrucción, sin siquiera haberse procedido a su lectura.

Dispone el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 . Este último exime de la obligación de denunciar a "los hijos naturales respecto de la madre, en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos."

La razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, (como pretende el recurrente) sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Estamos en definitiva ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, y que, en consecuencia, no existirá cuando, como en el presente caso, la testigo que fue pareja del acusado ya no lo es, por haber cesado ésta, como ella misma manifiesta al ser preguntada por tal circunstancia por la Magistrada Juez de lo Penal. Así resulta, entre otras de la STS 421/2009,de 29 de enero de 2009 , en que se sostiene que la relación que justifica la aplicación de tal dispensa debe concurrir, precisamente, en el momento del juicio en el que ha de prestarse el testimonio.

No obstante, tanto la víctima de los hechos como el propio acusado en su declaración manifiestan que cuando suceden los hechos ya se encontraban separados, por lo que ni siquiera el motivo procesal enunciado se sustenta en un hecho cierto y exacto.

SEGUNDO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar en las declaraciones que el propio acusado prestó durante la instrucción, así como en la propia declaración de la víctima en el plenario, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, así como la prueba documental médica que constata las lesiones que ella presentaba, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que del conjunto de todo ello se infiere prueba bastante para acreditar la actuación del acusado encuadrable en el delito de maltrato previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal .

En materia de declaraciones de inculpados y testigos las contradicciones, retractaciones o correcciones no significan inexistencia de prueba de cargo, sino que constituyen un supuesto de valoración probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio en conciencia, y cuando la contradicción deviene en el acto del juicio oral corresponde al tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen aquél y en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECrim . (SSTS 3-7-1997, 19-11-2001 , entre otras muchas), pudiendo el Juez o Tribunal enjuiciador reconocer mayor fiabilidad a las resultantes del sumario, si en conciencia considera éstas más verosímiles, siempre que hayan sido sometidas a contradicción en el Plenario (STS 3-5-2001 que cita la de 28-1-1993; 8-3-1993, 24-5-1993, 15-3-1994 y 6-2-1995 , entre otras muchas). En este sentido la STS 12-11-1998 nos enseña que en cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, que si bien es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SSTC, entre muchas, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993 ); no lo es menos que esa misma jurisprudencia ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalecía para formar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (STS 28-9-1996, que sigue una doctrina constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991, 4-6-1992, 25-3-1994, 15-4-1996, 4-2-1997 y 10-9-1997 ); por lo que, sigue diciendo la sentencia referenciada, cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral e un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones total o parcialmente asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 LECrim. se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencia policial; o, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio; no imperando un criterio formalista, y siendo lo importante que las originarias declaraciones quedan introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral (STS 2-7-1999 ), puntualizando la STS de 7-10-1993 que lo importante es que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas y añadiendo la STS 12-10-2001 que lo que se exige es permitir a la defensa del acusado someterlas a contradicción, siendo lo importante que no aparezcan de modo sorpresivo en la sentencia.

Una vez incorporada la declaración sumarial incriminatoria no mantenida al Plenario, han de observarse dos exigencias de la razonabilidad valorativa (STS 30 de enero de 2001 ):

1ª) Por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en juicio oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC 153/97, de 29 de septiembre; 115/98 de 1 de junio; y SSTS 13-7-1998 y 14-5-1999 ); es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el juicio oral;

2º) Como consecuencia es necesario en tal caso que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral (SSTS 22-12-1997 y 14-5-1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente en su presencia, rectificando las manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Todos estos requisitos concurren en el presente caso. Como señala la Juzgadora de instancia, el recurrente no supo dar una explicación coherente de las razones por las que ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer manifestó que "golpeó a la denunciante en el cuello y en la cara solamente una vez, una cachetada con la mano abierta" (folio 23), alegando en el recurso que debió obedecer a un error de interpretación del órgano judicial, lo que, además de incurrir en una nueva contradicción, ésta realmente creativa, respecto de lo afirmado en el plenario, no puede admitirse, por cuanto, en primer lugar, la cita resulta lo suficientemente detallada y rica en matices como para obedecer a un mero malentendido, y, en segundo lugar, porque, a quien en una declaración tan escueta como la efectuada en dicho acto, en la que se encontraba presente la Sra. Letrada de la defensa no podría pasarse por alto, ni siquiera en una rápida lectura, una imprecisión de semejantes proporciones.

Por otro lado, las lesiones que ella presentaba inmediatamente después de los hechos (contusión periorbicular derecha y nasal), y lo relatado por Marí Luz en los servicios médicos y a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron en su auxilio (que sí puede ser objeto de valoración, puesto que la víctima de los hechos presta declaración en el plenario).

Finalmente, y frente a lo invocado por el recurrente, sus declaraciones sí resultan formalmente incorporadas en el plenario, a través del interrogatorio del Ministerio Fiscal, que le pone de manifiesto la contradicción existente -lo que motiva, además, la sorprendente e injustificada protesta de la defensa- y le pide que explique las causas de la misma.

Alude, en último lugar, a las declaraciones de Marí Luz quien, de forma clara y evidente, intenta conseguir la exculpación del recurrente, intentando, en primer lugar, eximirse de declarar y, al ser informada de que no le alcanza la dispensa pretendida y que tiene obligación de declarar, refiere que es ella la que le abofetea a él, "forcejeándose" entonces, y cayendo ella, y causándose, con la caída, las lesiones que tenía, lo que, además de contraponerse a lo anteriormente señalado, incluso por el recurrente, como se ha expuesto, resulta escasamente verosímil, e incompatible con la localización y naturaleza de las lesiones que presentaba en el ojo derecho y la nariz, que sí resultan explicadas, por el contrario, por la bofetada ("cachetada) que él dice que le propinó, con la mano abierta, a ella.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

El recurso debe, pues, desestimarse.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia Casquero Álvarez, en nombre y representación procesal de D. Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha siete de noviembre de dos mil ocho , en el Procedimiento Abreviado nº 406/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente se hizo pública la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.