Sentencia Penal Nº 171/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 16/2007 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00171/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2007 0000919

ROLLO: 0000016 /2007

0000037 /2007

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Luis Enrique

Procurador/a: D. EDUARDO PORTILLA HIERRO

Abogado/a: SABINO ALVAREZ MENENDEZ

SENTENCIA Nº 171/07

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil siete.

Vistas, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 37/07 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo correspondientes al Rollo de Sala Nº 16/07 seguidas por delito de estafa contra Luis Enrique , nacido en Pola de Lena el día 20 de julio de 1981, hijo de Luis Enrique y de María Flor, titular del D.N.I. nº NUM000 y domicilio en Pola de Lena C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , sin constancia de estado, ni profesión, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, siendo representado por el Procurador D. Eduardo Portilla Hierro y defendido por el Letrado Don Sabino Alvarez Menéndez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el ILTMO Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que en fecha no determinada, pero en todo caso hacia el mes de agosto del año 2005, el acusado Luis Enrique , mayor de edad sin antecedentes penales, encargó a Luis Manuel la realización de unos trabajos de albañilería, realizándolos éste en la creencia de que iban a serle pagados por aquél, cuando lo cierto era que el acusado no tenía intención de abonarlos. Posteriormente, ante la reclamación de pago que le realizaba Luis Manuel , el acusado le entregó el 25 de octubre de 2005 un cheque bancario al portador por el importe de la obra, que era de 3.195 Euros, siendo librado contra la cuenta corriente abierta a nombre de Luis Enrique en la Caja Madrid de Pola de Siero con el Nº NUM004 , careciendo de fondos dicha cuenta en esa fecha, y posteriormente lo cual era sobradamente conocido por el acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 250.1.3º del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Luis Enrique para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se le impusieran las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota de 12 Euros/día, accesoria legal y aplicación del art. 53 del Código penal en caso de impago de la multa, así como el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerándole autor de delito alguno solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del Código Penal , en relación con el art. 249 de dicho texto legal, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque patrimonial, del tipo de fraude, en la que el autor se sirve del engaño como medio inductor del acto de disposición patrimonial que realiza la víctima en beneficio del autor que de aquella manera le ha generado el error ahora traducido en la creencia de que iba a cumplir el compromiso obligacional que él aparentemente asumía como contraprestación a la que tendría derecho el engañado. Nos hallamos, en definitiva, ante un genuino supuesto de negocio jurídico criminalizado porque el sujeto activo que aparenta involucrarse en un contrato de obra, encargando a la víctima la ejecución de la que forma parte de su actividad industrial -de albañilería-, hace que ésta cumpla con su obligación de realizarla, pero resulta que aquél nunca tuvo intención de abonar el precio, mostrándose con un dolo antecedente definitorio del delito de estafa por el que se le acusa, y por el que se le va a condenar. Ahora bien, el Tribunal no considera que en el delito ejecutado concurra el subtipo agravado del Nº 3 del apartado 1 del art. 250 del Código Penal , por haberse realizado -según la acusación- mediante cheque, pues este medio de pago no se mostró como elemento articulador del engaño del que se había servido previamente el autor, sino que fue después, una vez que el delito se había consumado (cuando la víctima había cumplido con lo propio creyendo que el otro iba a hacer lo mismo) que este sujeto activo avanza en la expresión de la intención original de no cumplir con sus obligaciones, entregando el talón sin fondos, es decir, en definitiva resulta que el delito de estafa se había cometido aunque el talón no se hubiese entregado a la víctima.

SEGUNDO.- De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Luis Enrique , por haber ejecutado los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. El propio acusado ha asumido la realidad del hecho del encargo de la obra y de la realización de ésta por la víctima, pero lo que no explica de ninguna manera es esa actitud absolutamente elusiva del pago que le competía, dando unas explicaciones que no hacen más que abundar en la convicción sobre aquel dolo antecedente propio del negocio criminalizado en el tipo de estafa. Así, dice que como la obra se retrasó resultó que en la época de su finalización ya no había dinero en la cuenta contra la que se libró el talón, pero ni siquiera se ha ocupado de ofrecer algún elemento de juicio sobre que hubo ese retraso o sobre que en la fecha prevista de culminación de la obra había dinero para pagarla. Contrariamente, resulta que esa cuenta se hallaba -y se halla en junio de 2006- vacía. También dijo que tenía reclamaciones judiciales pendientes, sugiriendo que pendía una especie de liquidación de cuentas de la que resultara la disponibilidad del pago de la obra, pero en el plenario ha aceptado lo obvio, esto es, que era mentira esa existencia de reclamaciones judiciales, siendo incapaz de explicar que tenía que ver la víctima con esas pendencias (judiciales). La única reclamación judicial probada fue la que efectuó la víctima reclamándole el pago de sus servicios, reclamación en la que, por cierto, el acusado se mostró rebelde -abundando en su deliberación de ignorar absolutamente los derechos del demandante - y por si hubiese alguna duda acerca de cual era la disposición del sujeto activo basta con observar que al día de hoy ni siquiera ha hecho gesto alguno para cumplir aquel deber, pese a que parece tener bienes, según resulta de su pieza de responsabilidad civil, teniendo que hacer ver que el hecho de que el acreedor hubiese acudido a la vía judicial civil para reclamar su crédito, no enerva la convicción judicial sobre el versarii, pues ello solo indica que no obstante la consumación del delito de estafa la acción civil que derivaría de él se residenció en aquella otra sede jurisdiccional, y por eso el Ministerio Fiscal ha excluido la petición de condena a indemnizar en este orden penal.

TERCERO.- No concurren -tampoco se han alegado- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, optando el Tribunal por individualizar la pena imponible en un año de prisión, teniendo en cuenta, en primer lugar, que ni el Ministerio Fiscal, cuando acusó por el subtipo agravado que la Sala no consideró operativo, peticionó una pena en el mínimo absoluto -dos años sobre uno- por lo que la que ahora se impone viene a guardar una cierta proporcionalidad con aquella otra petición. En segundo lugar se atiende al importe defraudado, que es llamativo en cuanto excede notablemente del mínimo del delito. En tercer lugar la presencia de una cierta confianza que había entre el autor y la víctima, materializada en el hecho reconocido por ambos de que esa relación comercial de autos no era espontánea, sino que previamente Luis Manuel ya había trabajado para el acusado, fundando su confianza en que iba a ver satisfechos sus derechos, y, finalmente, se tiene en cuenta la perseverante actitud mentirosa o engañadora del acusado, que engaña primero cuando contrata a la víctima sin tener intención de pagarle, y vuelve a engañarle después cuando le da el cheque vacio.

CUARTO.- Las costas procesales causadas deben ser impuestas al condenado conforme al art. 123 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fué leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública de lo que doy fé. En Oviedo, a veintitrés de julio de dos mil siete .

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.