Sentencia Penal Nº 171/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 314/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00171/2008

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000314 /2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 512/2007

JDO. DE LO PENAL nº 3 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 171/08

Ilmos Magistrados

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a quince de Julio de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente

procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de VALLADOLID, por delito de FALSIFICACION

DOCUMENTOS MERCANTILES, siendo partes, como apelante Rocío , defendido por el Letrado JUAN

RAMÓN GONZALEZ PRIETO y representado por el Procurador ROSA Mª MORAL ALTABLE y, como apelado MINISTERIO

FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrada DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de VALLADOLID, con fecha 15 DE JULIO DE 2008 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: Rollo "ÚNICO.- El día 6 de octubre de 2006, la acusada, Rocío , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, valiéndose del D.N.I. de Andrea , previamente sustraído a ésta que había llegado a su poder por medios que no constan, procedió, con ánimo de obtener un beneficio económico, a abrir una cuenta bancaria a nombre de la titular del mencionado documento de identidad, haciéndose pasar por ella al firmar los documentos necesarios para la apertura de dicha cuenta. Ese mismo día, la acusada acudió a los establecimientos de la compañía telefónica Orange, sitos en las calles Cardenal Cisneros y Bajada de la Libertad, de Valladolid, y haciéndose pasar por Andrea , exhibió el D.N.I. y facilitó los datos de la cuenta bancaria antes señalada, para contratar, firmando como Andrea los contratos, dos líneas telefónicas en la primera tienda, al tiempo que recibía dos teléfonos móviles valorados en 372,376 €, y otra más en la segunda, en donde obtuvo otro teléfono tasado en 9 €, tras lo cual, y sin intención de abonarlo, realizó un consumo de servicios telefónicos por valor de 724,21 €, con el consiguiente quebranto económico de la operadora".

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "Que debo condenar y condeno a Rocío , como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, ambos precedentemente definidos, a las penas de dos años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de once meses, a razón de dos euros de cuota diaria, así como al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Orange, en la cantidad de 724,21 €, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria en su caso se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa, siempre que no hubiese sido computado en otras".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Rocío , que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se centra en la cuantificación de la pena impuesta, según el recurrente de modo incorrecto entiende la parte que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , la pena a imponer sería la de un año y nueve meses de prisión, no la realmente impuesta.

Por el contrario, entendemos que la graduación de la pena se ha efectuado de modo correcto por el juzgador "a quo".

El delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 390,3 y 392 del Código Penal , continuado, en este caso, ex artículo 74 del Código Penal , se castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa, con lo que resulta más grave que el delito de estafa, artículos 248,1 y 249 del Código Penal , también continuado, penado con 6 meses a 3 años de prisión.

Se consideran aplicables las reglas del artículo 77 del Código Penal , ya que existe relación de concurso medial entre ambos delitos. Y, por otra parte, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El delito de falsedad continuado se penaría con un mínimo de 21 meses de prisión, ya que no sería de aplicación el artículo 74.2 del Código Penal sino el 74,1 del Código Penal, porque no estamos ante un delito patrimonial.

En cuanto a la estafa, sí es aplicable el artículo 74.2 del Código Penal , es decir, se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y, dado que se trata de un delito continuado, se podría imponer la pena de 6 meses de prisión, que sería un mínimo del que partir.

De modo que, en este caso, penando separadamente los delitos, la pena total a imponer serían, como mínimo, 27 meses de prisión, y la multa prevista para el delito de falsedad, y, teniendo en cuenta que no se tiene por qué imponer justamente los 6 meses, por la estafa, sino que, atendiendo a las circunstancias del delito y del autor, pueden imponerse, legalmente, 8 meses, el resultado sería igual al que realmente se ha impuesto.

En el caso de acudir a los presupuestos del artículo 77 del código penal , el cálculo no se efectúa como pretende el recurrente. El delito más gravemente penado es el de falsedad, porque conlleva multa. Y, atendiendo a dicho precepto, la pena habría que imponerla en su mitad superior, es decir, el tramo de pena se situaría entre los 21 meses y los 3 años, con lo que a la pena básica de 21 meses, habría que añadirle los 7 meses y medio de dicho tramo superior.

Y nos arrojaría un resultado de 28 meses y medio de prisión, superior a lo que resulta de penar separadamente los delitos, que es lo que ha hecho el juzgador "a quo". En ningún caso podría entenderse que la pena a imponer serían 21 meses, porque, como decimos, esa es aquélla de la que hay que partir, ex artículo 77 del código penal , pero entre esos 21 meses de base y los 36 meses de máximo (3 años), hay 15 meses que hay que dividir por la mitad, para hallar la mitad superior a que se refiere el artículo 77 del Código Penal , y sumarlos a los 21 meses mencionados.

El juzgador, en la parte dispositiva, impone la pena sin diferenciar la que corresponde a cada delito pero es obvio, por el resultado, que ha optado por lo más favorable, que es penar separadamente ambos, con lo que, al entender que las penas se han sumado correctamente, no se procede a efectuar modificación alguna, entendiendo que no se causa perjuicio a la penada.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo, ha de ser igualmente rechazado. Como puede apreciarse, en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas las conclusiones, no se alegó circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, y podría haberse hecho, dado que, en efecto, se habían hecho ingresos de cantidades por parte de la acusada, pero, independientemente de la doctrina alegada del Tribunal Supremo, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cierto es que no se cumplen los requisitos del artículo 21,5 del Código Penal , porque la supuesta reparación del daño se ha llevado a cabo después de la celebración del juicio, aportándose con el escrito de recurso un resguardo del año 2006, pero que, obviamente, no se aportó con anterioridad al juicio, ni se ha considerado como ofrecimiento de reparación posible, con lo que no puede tenerse en cuenta en ningún caso.

TERCERO.- Se imponen las costas la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rocío contra la sentencia de 21 de abril de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de VALLADOLID , recaída en Procedimiento Abreviado número 512/07, se confirma la misma en su integridad, imponiendo las costas al recurrente.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.