Sentencia Penal Nº 171/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 176/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 176/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO número: 539/07

JUZGADO DE LO PENAL número 14 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Barcelona, a 18 de marzo del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito Contra la Salud Pública el cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Baídes Sallent en nombre y representación de D. Julián y defendido por el Letrado D. Daniel Romero Ojeda, contra la sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2008 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Julián como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 25 EUROS, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, para lo cual se librarán los pertinentes oficios".

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Julián como autor responsable de un delito contra la salud pública, se alega por la parte apelante que debería habérsele aplicado la atenuante analógica de drogadicción, rebajándose la pena impuesta en la mitad inferior, quedando la pena en seis meses de prisión.

SEGUNDO.- El motivo no puede prosperar pues considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en el acto del juicio oral, o por lo menos no consta en el acta del juicio, tanto en el escrito de la defensa no interesó se tuviera en cuenta la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, y en el acto del juicio oral elevó a definitivo su escrito de calificación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 aplicable al caso sometido a nuestra consideración en lo referente a la alegación de una sustancia no mencionada con anterioridad, que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribuna de 26 de mayo de 1998 establece: "Resulta evidente que el tema suscitado merece la consideración de «cuestión nueva», con los efectos en orden a su desestimación impuestos por que resulta obvio que postular en este trance la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad constituye una cuestión nueva sin acceso a la casación, pues -como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 10 noviembre 1994, 8 febrero 1996 y 26 septiembre 1996 )- constituye doctrina pacífica y uniforme la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, «ex novo y per saltum» formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que no sucede en el presente caso".

En el supuesto sometido a nuestra consideración, nada alegó la defensa del denunciado, limitándose el acusado sin más a manifestar que era consumidor, y sin que se hiciera mención alguna de forma expresa, al informe al que alude la parte relativo al análisis de cabello efectuado al acusado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, por lo que su inacción no puede ser suplida en este momento. Se desestima el motivo.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2008 , dictada en el curso del procedimiento abreviado rápido número 539/07 del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de aquella sentencia declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.