Sentencia Penal Nº 171/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 230/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo 230/08

P.A 579/07

Jdo. Penal nº 7 Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Dª Maria Dolores Balibrea Pérez

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación, el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado, seguido con el nº 579/07 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona por un delito contra la salud pública y una falta de lesiones, contra Clemente , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Muñoz y defendido por el Letrado D. José Martín, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de julio de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado de lo Penal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Bibiana Segura Cros, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Clemente como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.8 CP a la pena de 3 años de prisión y multa de 280 euros con 10 días de responsabilidad personal en caso de impago.

Como autor de una falta de lesiones, debo condenarle y le condeno a la pena de 1 mes multa con cuota diaria de 4 euros y arresto sustitutorio en caso de impago. Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada, a la que deberá añadirse que no queda acreditada la dosis psicoactiva de la sustancia intervenida, y suprimir la frase "en el mercado ilícito, cada uno de estos comprimidos tiene un valor de 4 euros", dando por reproducido todo aquello que no se oponga a lo que se manifieste en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de Clemente alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio in dubio pro reo y vulneración del art. 368 CP por indebida aplicación.

Se alza el recurrente alegando en primer lugar la falta de motivación de la sentencia pues considera que la juzgadora de instancia no hizo constar en los hechos probados cual es la actividad delictiva del acusado, actividad que se describe en los fundamentos jurídicos de la sentencia. El motivo debe ser desestimado, pues la sentencia es clara en identificar en los hechos probados la cuantía de pastillas intervenidas al acusado y en los fundamentos jurídicos, hace la valoración jurídica que de dicha posesión se deduce. No puede por tanto tenerse por no motivada la sentencia de instancia.

La Juez de instancia es en su fundamentación, y no en el apartado de hechos probados, como no podía ser de otra manera, donde se extiende para alcanzar la calificación jurídica de tales hechos probados.

Sobre la predeterminación de la droga al tráfico, ha de recordarse que el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, tipificado en el art. 368 del Código Penal , constituye, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ).

El mayor problema en esta clase de delitos estriba precisamente en acreditar el dolo del sujeto al que le es ocupada una sustancia de las referidas en el art. 368 del Código . El Tribunal Supremo ha declarado repetidamente que, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, el dolo puede ser inferido, sin embargo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (Sentencias de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90 y 3-7-91 ).

En el supuesto de autos, dos son los elementos que llevan a la convicción de la juez " a quo", de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, así como de la tenencia preordenada al tráfico, la significativa cantidad de pastillas que le fueron ocupadas al acusado, que excede en mucho de lo que podría considerarse como dosis de autoconsumo para cinco días, que la sustancia intervenida la llevaba el acusado escondida en las nalgas y que voluntariamente entregó uno de los tres paquetes de pastillas que le fueron intervenidos con la finalidad de conservar los otros dos, interviniéndosele un total de 71 comprimidos.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por último considera el recurrente atípico el hecho por no alcanzar la sustancia intervenida la dosis mínima psicoactiva, citando entre otras una sentencia de 23 de julio de 2007 dictada por esta sección.

Entre los elementos del tipo objetivo debe quedar acreditada no solo la ejecución de alguna de las conductas previstas en el art. 368 CP , que describe las modalidades de la acción, sino también la naturaleza de la sustancia sobre la que aquélla recae. En particular, debe probarse que se trata de una sustancia prohibida de las comprendidas en el precepto.

No podemos hablar en este caso de cantidad nimia de droga pues la intervención de 71 pastillas según funcionarios de prisiones, que conforme Dictamen del área de sanidad (folio 46) resultaron ser 68,5 comprimidos blancos con un peso neto de 17,512 grs. de Alprazolam, dictamen que sin embargo no precisa su composición, es decir, el contenido de principio activo.

Cierto es que como se ha puesto de manifiesto en STS de 272/2004, de 5 de marzo , psicoactividad no equivale mecánicamente a toxicidad en una perspectiva de la salud asumida en su dinámica complejidad. En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico.

Efectivamente es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 12 de julio de 2004 y 17 de diciembre de 2008 , que la duda sobre el resultado pericial de análisis de la sustancia tóxica objeto de tráfico no puede resolverse en perjuicio del reo, ni acudiendo al promedio de diversas analíticas.

La juez "a quo" deduce la nocividad de la droga de la operación aritmética que efectúa atendiendo al peso neto de la cuantía intervenida y del normal porcentaje activo que las pastillas de trankimazin suelen tener. Nos encontramos por tanto ante un supuesto de duda expresamente proclamado por el Tribunal, y la juez de instancia opta por un método de resolución que no podemos compartir. Desprecia el resultado probatorio que sería más favorable al reo y opta por realizar un promedio aritmético del resultado analítico. Pues bien, tal opción se compadece mal con la garantía constitucional de presunción de inocencia. Porque la medida de ésta ha de coincidir con la que exceda de la desvirtuada por la prueba conforme a cánones de certeza.

De esta forma, no puede afirmarse que el principio activo contenido en las pastillas ocupadas alcanzara los mínimos necesarios para afirmar, fuera de toda duda, que la conducta del recurrente ha creado el riesgo par la salud pública tipificado por el art. 368 CP , como delito de peligro abstracto.

El motivo y consecuentemente el recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim . procede declarar de oficio las costas procesales causadas en el procedimiento.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Clemente contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2008 , dictada en los Autos de Procedimiento Abreviado de que dimana el presente rollo por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y consecuentemente debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Clemente del delito contra la salud pública por el que venía condenado, así como de las costas causadas en la instancia, manteniendo íntegro el pronunciamiento CONDENATORIO respecto a la falta de lesiones por la que venía condenado, declarando de oficio el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.