Sentencia Penal Nº 171/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 7/2010 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 7/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 605/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 7/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 605/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, seguido por dos delitos de robo con intimidación contra el acusado Justino , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día veintisiete de noviembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelada la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona "La Caixa".

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Justino , como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de arma, previstos y penados en el art 237, 242.1 y 2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art 21.2 CP , a la pena de: por cada delito, 4 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar a Vanesa en la suma de 60 ? y a la entidad LA CAIXA en la suma de 200?."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que el acusado, Justino , nacido el 28/12/71, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables en la presente causa, el día 9 de junio de 2009, sobre las 17.30h, con evidente propósito de enriquecimiento injusto, accedió al cajero automático de la sucursal de La Caixa sita en la calle Valencia de Barcelona y, aprovechando que allí se encontraba Vanesa realizando un reintegro, le exhibió un cuchillo que colocó en su espalda y le exigió que le hiciera entrega del dinero que tuviera, logrando apoderarse de 60?.

Manteniendo el mismo propósito ilícito, el acusado, el mismo día 9 de junio de 2009, sobre las 20.30h, accedió a otro cajero de la sucursal de La Caixa, sita en Paseo San Juan de Barcelona y abordó a Flor quien iba a realizar un ingreso en efectivo y, tras exhibirle una navaja, le arrebató 200?.

El acusado es consumidor de sustancias tóxicas por vía parenteral de larga evolución.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de junio de 2009.

La entidad La Caixa ha indemnizado a Flor en la suma de 200? por el dinero sustraído, reclamando tanto Vanesa como La Caixa la indemnización que les corresponde por las sumas sustraídas."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona "La Caixa", habiendo mostrado su oposición al recurso la representación procesal de la citada Acusación Particular, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Quiere el Tribunal hacer notar que en el acta del juicio no se transcribe ni una sola de las palabras expresadas ni por el acusado ni por los testigos, incumpliéndose lo mandado por el artículo 788.6 . Conforme a este precepto, en el acta que se debe levantar del desarrollo del juicio, y que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, debe reseñarse "el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". El que dicho precepto autorice que el acta pueda completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita no excluye que deba comprenderse en ella "el contenido esencial de la prueba practicada", expresión que no puede entenderse limitada a la mera consignación de la identidad del acusado o acusados así como de los testigos y, respecto de éstos, al acto formal de su juramento o promesa de decir la verdad con la advertencia de incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio, con la sola mención de que "se ratifica en el atestado" como se hace en el acta que consta en las presentes actuaciones (folio 247 y siguientes). La expresión "contenido esencial de la prueba" no puede referirse exclusivamente a los medios de prueba sino al propio contenido de ésta, eso es, a lo declarado por el acusado o acusados, por los testigos y, en su caso, por los peritos. Claro está que no exige la Ley una transcripción exhaustiva pero sí la que recoja "el contenido esencial" de la prueba de que se trate, sea el interrogatorio del acusado o acusados, de testigos o las manifestaciones de los peritos.

Advierte, pues el Tribunal, que en el presente caso no se han cumplido las prescripciones del artículo 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

TERCERO.- El recurso se fundamenta en el motivo único del error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia. Por razones de coherencia procesal procede, en primer lugar, resolver el motivo referido a la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque solamente si se llega a la conclusión de la existencia de prueba de cargo podrá resolverse sobre si la valoración de la prueba por parte de la Juez de lo penal ha sido o no correcta.

El artículo 24 de la Constitución proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuyo significado es el que toda sentencia de condena ha de estar fundamentada en una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales. La STS de 27 de diciembre de 2007 señala que este principio constitucional gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el presente caso ha habido prueba de cargo consistente en las manifestaciones de las dos víctimas y de dos testigos en el juicio oral.

Con relación al error en la apreciación de la prueba, ya tenemos declarado que el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para revisar la valoración de la prueba que ha efectuado el Juzgador de instancia, sin embargo esta facultad ha de reservarse a aquellos supuestos en que el error en la apreciación de la prueba es evidente y así resulta de pruebas documentales o periciales que el Tribunal puede apreciar y valorar por sí mismo, pero no en aquellos otros supuestos en que la prueba producida se limita a las declaraciones en el acto del juicio de denunciante y denunciado, o testigos, para cuya valoración es de absoluta importancia el principio de inmediación. En virtud de este principio, recogido con carácter general en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio la hace el Tribunal "según su conciencia". Y en el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en manifestaciones del acusado, las declaraciones de las dos víctimas y de dos testigos y la pericial médico forense.

La parte apelante alega que las víctimas en el juicio oral reconocieron que no vieron al autor de los hechos más que de una manera fugaz, y mientras que Flor describió al autor como un individuo que era más bajo que ella, midiendo la víctima 1,65 no pudo el acusado ser autor del robo por cuanto que el acusado mide 1,75. Por su parte, la víctima Vanesa no dio una descripción detallada del sujeto autor del robo. Pero resulta que las dos víctimas identificaron a Justino como autor de los robos en sendas diligencias de reconocimiento en rueda. Así, al folio 298 consta que Vanesa le reconoció sin ningún género de dudas y al folio 604 que Flor también le identificó sin género de dudas, ratificándose ambas en el juicio oral.

Alega la parte apelante que el reconocimiento en rueda realizado en el Juzgado de Instrucción resultó mediatizado por el reconocimiento fotográfico efectuado en las dependencias policiales.

Se observa claramente a los folios 29 y 31 que la fotografía del acusado Justino fue mostrada a las víctimas Vanesa y Flor junto con la fotografía de otros siete individuos de características similares, todos ellos portando perilla. Y el Tribunal Supremo tiene declarado (por todas la STS núm. 1829/1999 de 28 de diciembre ) que un reconocimiento fotográfico previo no invalida el reconocimiento en rueda practicado en la forma establecida en la ley, y la STS de 28 de diciembre de 2000 señala " es el Tribunal de instancia el que, a partir del interrogatorio de los partícipes en el juicio oral, puede y debe establecer en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, hasta qué punto un reconocimiento fotográfico previo puede haber influido negativamente en el valor probatorio de la diligencia o la vista antes de la misma del supuesto autor puede haber tenido tales consecuencias. Todos estos aspectos dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones de las personas que han declarado ante el Tribunal de instancia."

En el caso de autos, la prueba integrada por las declaraciones de las víctimas en el juicio oral, ratificándose en la identificación del acusado en las respectivas diligencias de reconocimiento en rueda en sede judicial, ha llevado a la Juez de lo Penal al pleno convencimiento de que el acusado fue el autor de ambos robos con intimidación, valoración de la prueba que debe respetarse pues las manifestaciones de las dos víctimas son plenamente coherentes con lo manifestado en el Juzgado de Instrucción y en las diligencias de reconocimiento en rueda

Existe, pues, prueba de cargo suficiente y su valoración por la Juicio oral ha sido correcta, por lo que procede desestimar el recurso y confirma íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Justino contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 605/2009 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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