Sentencia Penal Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 39/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 39/2.011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 126/10

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00171/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 26 de mayo 2.011

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos ,seguida por delito de ABANDO NO DE FAMILIA contra Anselmo , habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por el Procurador don David Nuño Calvo y asistido por el Letrado don Álvaro de Gracia Castillo cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el referido acusado y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal ,siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: El acusado Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, contrajo matrimonio con Nieves , el día 9-03-1990, fruto de dicho matrimonio nació, el 1 de agosto de 1990 un hijo, Eulalio .

Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, en Sentencia dictada en los Autos de Divorcio, nº 299/00, se acordó el divorcio de ambos cónyuges, y se fijo como contribución, del ahora acusado, en concepto de alimentos para su hijo menor de edad la cantidad de 25.000 ptas; (150'25€)a satisfacer en los cincos primeros días de cada mes en la cuenta y entidad bancaria que la esposa señalara al efecto , cantidad que se actualizaría todos los años en la misma proporción que el IPC, que para el conjunto nacional fije el I.N:E: u organismo que lo sustituya.

A pesar de dicha obligación, el acusado no ha abonado cantidad alguna desde abril de 2003, hasta el día de la fecha a pesar de contar con medios para ello, al no tener más cargas y haber contado durante todos estos años con rentas procedentes del trabajo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 15 de febrero de 2.011 ,dice literalmente."Fallo : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anselmo , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de la pensión por alimentos fijada en favor de su hijo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de Multa con una cuota de 10 euros diarios, y Responsabilidad Personal subsidiaria del Art. 53 de CP en caso de impago.

Debiendo de indemnizar el acusado a Nieves en la suma total de 11.586'59 €. cantidad a la que se sumará el interés legal correspondiente. Así como la expresa imposición al acusado de las costas de este procedimiento.

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando error en la valoración de la prueba , infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, infraciòn por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, mostrando su disconformidad con la pena impuesta, tanto en su extensión como en la cuantía de la cuota de multa, así como respecto de la responsabilidad civil declarada.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 23 de mayo de 2011.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado Anselmo frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de abandono de familia, alegando error en la valoración de la prueba , infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, infracción por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, mostrando su disconformidad con la pena impuesta, tanto en su extensión como en la cuantía de la cuota de multa, así como respecto de la responsabilidad civil declarada, postulando por todo ello su absolución o subsidiariamente la rebaja de la pena e indemnización.

SEGUNDO.- Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal "ad quem" en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Así mismo es función de esta Sala cuando ante ella se alega infracción del derecho de presunción de inocencia: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

TERCERO.- Examinado el resultado de las pruebas practicadas, la grabación videográfica, y las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia, debemos hacer las siguientes consideraciones: las alegaciones del apelante relativas a su carencia de recursos económicos para satisfacer la pensión alimenticia de su hijo menor, no pueden ser tomadas en consideración a los efectos de eliminar la culpabilidad que exige por el precepto que se dice aplicado incorrectamente. Y esto es así por el hecho de que el acusado ha venido realizando trabajos remunerados, y si bien las cantidades que constan como percibidas, a la luz de las certificaciones de la Agencia Tributaria, rondan aproximadamente los 400 € mensuales, el ahora apelante , conociendo su obligación pudo solicitar la modificación de la cuantía de la pensión fijada por sentencia, al haber cambiado las circunstancias que concurrían en el momento de su determinación y sin embargo no lo hizo, y tampoco satisfizo cantidad alguna entre los años 2.003 a 2.008.

Es cierto que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 CP no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 Dic. 1966 . De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, "sensu" contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos en presencia de un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación impuesta en aquella resolución judicial.

c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo , el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la infracción prevista en el art. 227 CP no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, esto es, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago.

Por ello una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación), b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe, c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.

Por todo ello se considera que la prueba practicada ha sido valorada correctamente y no se aprecia la infracción del artículo 227 del Código Penal , puesto que se desprende la existencia de una voluntad de incumplir con las obligaciones alimenticias, al no haber satisfecho la más mínima cantidad, ni solicitado tampoco la modificación de la cuantía de la pensión durante seis años.

CUARTO.- Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas, cuya aplicación se propugnó por la representación del acusado y denegada por la meritada sentencia, se reitera en esta segunda instancia, procede constatar las siguientes circunstancias. Si bien la denuncia se presentó en el mes de septiembre de 2.006 y el juicio se celebró el 1 de febrero de 2.011, el procedimiento se sobreseyó provisionalmente por encontrarse el imputado en ignorado paradero, y habiéndose dictado auto de apertura de juicio el 13 de agosto de 2.008, no pudo serle notificado al acusado hasta el mes de mayo de 2.009. Ello constituye una causa dilatoria imputable al apelante. Sin embargo el hecho de que se señalase juicio para el día 1 de julio de 2.010 y no pudiese celebrase hasta el mes de febrero del año 2.011 por incomparecencia de la parte denunciante, no le es imputable a dicho acusado. Compensando ambas dilaciones, entendemos que el hecho de que se tardasen tres años en el enjuiciamiento, ( denuncia en septiembre de 2.006 juicio febrero 2011, descontando el año de ignorado paradero del acusado) constituye una dilación excesiva del proceso que no puede encontrar justificación en la complejidad de la causa o investigación de los hechos, puesto que fundamentalmente la prueba practicada es de carácter documental y ha sido emitida por Organismos oficiales.

La STS 1357/2004 de 27 de diciembre establece que " Ciertamente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales -art. 25 C.E . - e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta.

También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ".

Y continua:"Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio -, se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta:

a) Prestacional que se refiere al derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y

b) Reaccional que se enlaza con el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza intra processum tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

También se ha dicho que es un derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de "poena naturalis" que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

Por otra parte, este derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes, de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto, en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al "Plazo razonable".

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo , 184/99 de 11 de octubre 198/99 de 25 de octubre , 87/2001 de 2 de abril , 237/2001 de 18 de diciembre , entre otras".

Por ello se considera que no existiendo complejidad en el litigio, la duración del mismo ha excedido notablemente de la duración de los procesos por hechos similares, y en consecuencia se estima procedente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , procediendo en aplicación del artículo 66 del Código Penal la imposición de la pena en su grado mínimo de seis meses de multa, en vez de los quince fijados por la sentencia de instancia. No obstante la cuota del día multa , establecida en 6 € se considera correcta y acorde con la reiterada doctrina de esta Sala, sin apreciar la vulneración del artículo 50 del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a la indemnización la parte apelante pretende que conceda únicamente hasta la fecha de la denuncia, sin embargo la Juzgadora fija como dies ad quem la mayoría de edad del alimentista, julio de 2.008, es decir un mes antes de la apertura de juicio oral el 13 de agosto del mismo año.

Dicha cuestión a sido tratada por esta Audiencia Provincial de Burgos, en la Sentencia de 12-1-2004 : "... También en el ámbito de las responsabilidades civiles se impugna el plazo final de un cómputo y determinación. El juzgador de instancia las fija hasta el Auto de apertura del juicio oral y la parte recurrente considera que deben de fijarse solo hasta la fecha de la denuncia.

Es esta una cuestión muy polémica y con soluciones jurisprudenciales muy diversas. Algunas Audiencias Provinciales fijan el devengo de la pensión alimenticia y de la indemnización civil del proceso penal hasta la presentación de la denuncia o querella ( SAP de Barcelona, Secc. 2ª de 11-XI-1998 ). Otras resoluciones fijan el día final de reclamación de pensiones debidas en la formulación del escrito de Acusación definitiva ( SAP de Madrid, Sec. 16 de 22-X-1999 ; SAP de Málaga, Sec 3ª de 4-XII-1998 , SAP de Barcelona, Sec. 1ª de 30-III-2000 ). Otras sentencias hasta fijan la fecha en la calificación Provisional ( SAP de Gerona, Secc. 3ª de 30-XI-2001 ; SAP de Asturias Secc 3ª de 4-I-2001). Otras hasta el Auto de transformación de las Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado ( SAP de Barcelona, Sec 2ª, de 29-VII-1998 ; SAP de Madrid, Sec 6 de 11-V-1998, 24-III-2000) Por último, otras Audiencias ( SAP de Toledo de 11-VI-1998 ) lo fijan en la fecha del juicio oral y el T.S., en STS 8-VII-2002 lo fijan en su efectivo pago y la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 2ª de 22-X-1999 en la ejecución de la sentencia.

En nuestro caso, procede mantener la fecha fijada en la resolución recurrida de Apertura del juicio oral, pues, aunque entre el conjunto de las opiniones expuestas esta Sala se inclinaría por considerar la fecha de la Calificación Definitiva, sin embargo la prohibición de reforma en perjuicio del reo ("reformatio in peius"), impide aplicar ese criterio y exige mantener lo resuelto en la instancia en cuanto al "dies ad quem" de la indemnización civil por alimentos debidos...."

En congruencia con las consideraciones expuestas "ut supra" procederá la desestimación del recurso de apelación en dicho apartado y mantener la resolución recurrida en cuanto a la declaración de la responsabilidad civil del acusado.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto ,este Tribunal ,administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Anselmo contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 Diligencias nº 126/10 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y fijar la pena en SEIS MESES DE MULTA , manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.