Sentencia Penal Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 32/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA 32/2011

D. PREVIAS 5744/2010

JDO. INSTRUC. Nº 16 MADRID

SENTENCIA NUM: 171

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, 5 de mayo de 2011.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Edemiro , con NIE NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el 9 de julio de 1986, hijo de John y de Kadda, natural Sierra Leona y vecino de Madrid, calle DIRECCION000 NUM002 - NUM003 , de ignorados antecedentes penales y solvencia, y en libertad por la presente causa de la que habría estado privado del 7 al 9 de octubre de 2010 con motivo de la detención policial; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Marina González Muñoz, y el acusado citado representado por la Procuradora doña María de la Almudena Fernández Sánchez y defendido por el Letrado don Ángel Luis Escalonilla Jurado, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Edemiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años de prisión y multa de 300 euros, con arresto sustitutorio de treinta días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la sustancia y dinero .

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal. Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos del delito contra la salud pública imputado del que sería autor Edemiro , con aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en redacción dada por L. O. 5/2010, de 22 de junio , procediendo imponer la pena de prisión de dieciocho meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 127,54 euros.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El día 7 de octubre de 2010 sobre las 21 horas el ahora acusado Edemiro , cuyas circunstancias personales ya constan y en situación legal en España por concesión de asilo, cuando se encontraba en la Plaza de María Soledad Torrres Acosta, de Madrid, hizo entrega a Bahloul de una bolsita conteniendo lo que resultó ser cocaína con una riqueza en cocaína 74,4%, recibiendo a cambio diez euros.

La operación expuesta fue presenciada por una dotación de policía nacional que intervino en poder de Bahloul la bolsita cuando se disponía a consumirla.

Igualmente se intervino en la persona de Edemiro una bolsa conteniendo otras nueve bolsitas con cocaína a razón con las siguientes cantidades, expresadas en todos los casos en miligramos: 93, 96, 119, 128, 110, 118, 93, 119 y 105, siendo la riqueza del 68,3%. La indicada sustancia estaba destinada a su comercialización por el acusado en el mercado clandestino, en el que valor puede estimarse en 127,54 euros, y fruto de la indicada actividad se ocupo a Edemiro la cantidad de 25 euros.

No consta que el ahora acusado se corresponda con Edemiro , hijo de Alaji y de Iye, natural de Sierra Leona, nacido el 1 de octubre de 1960, y ejecutoriamente condenado el 20 de mayo de 1992 por un delito contra la salud pública.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba de cargo ésta constituida fundamentalmente por la declaración de dos de los funcionarios de policía intervinientes que, de forma clara y precisa, han relatad como presencian lo que consideran una posible transacción o intercambio de sustancia estupefaciente por dinero, y uno intercepta sin perderle de vista al posible comprador, funcionario 113.267, que les dice que acababa de comprarla en la plaza, y otro, el 113.267, al ahora acusado al que se le intervienen nueve bolsitas.

La tenencia de la sustancia por Edemiro es admitida por él, aduciendo que era para su consumo pero sin que se haya acreditado en forma alguna la condición de consumidor, siquiera sea esporádico u ocasional. Está también, si bien que con un valor secundario o meramente corroborador, la declaración de Bahloul que nada recordaba en orden a la compra de la sustancia y a la intervención de los agentes, pero que sí permite confirmar la transacción presenciada por los agentes, frente a otras intervenciones en las que no se identifica a los compradores.

La naturaleza de la sustancia, análisis, peso y pureza, resulta de la pericial analítica admitida, al margen de su consideración como prueba documental, folios 35 y 36, resultando la valoración del informe realizado en atención a la valoración asignada por Oficina Central Nacional de Estupefacientes, folios 40 y ss, si bien en cuanto a la cantidad vendida deberá estarse al precio de venta observado por los agentes, diez euros, que prácticamente coincide con la del citado informe, 10,34 euros.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de gravemente dañosas a la salud, y en una cantidad que excede de la denominada dosis mínima psicoactiva situada, Pleno del TS de 24-1-2003, en cincuenta miligramos para la cocaína.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

Nos encontramos con un acto característico de tráfico, como es la venta realizada inicialmente y presenciado por los agentes, pero también con una posesión para el tráfico, que resulta de la tenencia de nueve bolsitas con cocaína sin que consta, como ya se ha dicho, la condición de consumidor del usuario.

El Tribunal considera de aplicación el tipo atenuando del párrafo segundo introducido por por L. O. 5/2010, de 22 de junio , solicitado por la defensa de forma alternativa y subsidiaria que permite la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Sumada la totalidad de la sustancia intervenida, y atendiendo a su pureza, no se alcanza un gramo de cocaína, realizándose por Edemiro la actividad que vulgarmente se conoce como "trapicheo", de venta, con una finalidad cuasi de subsistencia, de dosis de cocaína a quien ya es consumidor y para su consumo de forma inmediata, actividad que no consta que se realizase de forma habitual por el acusado, pues si bien había sido visto el día anterior por los agentes éstos no han relatado que levantase sus sospechas o recelos de dedicarse al narcotráfico.

No consta tampoco que el acusado sea la persona cuya antecedente, cancelable, figura al folio 23. La apariencia física del acusado no es de una persona de más de cincuenta años, y su único antecedente policial es por infracción a la ley de extranjería

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Edemiro por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en los términos ya expuestos.

CUARTO .- En la realización de dicho delito ni en la persona de Edemiro han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1.6 del Código Penal el Tribuna opta por la de prisión de un año y seis meses, el mínimo posible por no apreciar razones objetivas ni subjetivas para rebasarlos, con la accesoria legalmente prevista, y multa de 70 euros, poco más del mínimo dado que también ha de degradarse, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia y del dinero, artículo 374-1 del Código Penal .

QUINTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Edemiro como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SETENTA euros , con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de prisión de siete días así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Acredítese en ejecución de sentencia la solvencia o insolvencia del condenado

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.