Sentencia Penal Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 113/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00171/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 113/2011 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

Proc. Origen: JO 316/2010

SENTENCIA Nº 171/2011

Sres. Magistrados de la Sección 30

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 9 de mayo de 2011

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 316/2010 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, contra el acusado Juan Manuel , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representada por la Procuradora Dª Mª del Rosario Martín-Borja Rodríguez y defendido por el Letrado D. Adrián Martínez Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 15 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 15 de diciembre de 2010 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 16 horas del pasado 20 de Junio el acusado, Juan Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa al ser susceptibles de cancelación, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, salto la valla exterior de la guardería de titularidad pública "El Alba" sita en la calle Toledo nº 81 de esta Capital y levantando la persiana de una de las ventanas entró en la misma siendo sorprendido por el vigilante de seguridad y por una pareja de Policía Nacional escondido en el interior de una de las aulas encontrándosele en una mochila de cintura que llevaba diversos efectos de dicho centro tales como cutter, abrecartas, dos tijeras, que fueron entregados a la directora del centro que no reclama indemnización alguna por estos hechos".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO A Juan Manuel - ya circunstanciado - como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA DEL ART. 237, 238.1 Y 240, 16 Y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SAUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª del Rosario Martín-Borja Rodríguez en nombre y representación de Juan Manuel , alegándose como motivo del recurso infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y alternativamente, nulidad del juicio.

TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 113/2011 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Hechos

Se modifican los hechos probados de la sentencia recurrida, añadiendo el siguiente párrafo:

El acusado es toxicómano desde hace más de 20 años, en el momento de los hechos se encontraba en tratamiento y seguía consumiendo cocaína, que había tomado poco antes de suceder los hechos, lo que afectaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO . - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, que condenó al acusado como autor de un delito intentado de robo con fuerza de los arts. 237, 238.1 y 240, 16 y 62 del CP, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y solicitándose de forma alternativa la nulidad del juicio al no haberse practicado la prueba propuesta por la defensa.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

Pues bien, el examen de la grabación del juicio permite comprobar que en dicho acto se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues tanto el vigilante de la empresa de seguridad como el agente de policía nacional que comparecieron al juicio declararon que tras entrar en la guardería la recorrieron y que en la planta inferior, en una habitación, estaba el acusado, que incluso les explicó cómo había entrado; y si bien es cierto que ambos testigos discreparon sobre el sitio exacto en que se encontraba el acusado, si en un aula o en un armario, en lo que coincidieron por completo es en que estaba dentro del centro escolar. Tales testimonios desvirtúan la versión ofrecida por el acusado de que estaba en la calle y no entró en la guardería, llevando en su poder una bolsa que había cogido de unos arbustos, versión ofrecida en el ejercicio de su legítimo derecho a la defensa y sin obligación de decir la verdad, al contrario que los testigos, que ninguna razón tienen para faltar a la verdad.

Por tanto, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha resultado debidamente desvirtuada, habiéndose acreditado la comisión del delito por el que ha sido condenado.

Por lo que respecta a la nulidad alternativamente interesada, ha de ser rechazada. Es cierto que, a pesar del Auto de admisión de pruebas, de contenido genérico y que por tanto se refería a todas las propuestas por las partes, no se practicaron las periciales propuestas por la defensa, debiéndose precisar que el momento de dichas pruebas, era una vez terminada la prueba testifical. Por ello, contrariamente a lo que se pone de manifiesto en la sentencia, no es incorrecta ni sorprendente la actuación del Letrado de la defensa al preguntar por la falta de tales pruebas cuando, terminadas las declaraciones de los testigos, se dio por concluida la fase probatoria sin haberse practicado las pruebas periciales propuestas, debiendo ser el órgano judicial el que hubiera informado al Letrado al iniciar el juicio sobre la falta de alguna prueba, la imposibilidad de haberla practicado, o algún defecto observado en la tramitación del procedimiento que pudiera haber afectado a su derecho de defensa; en cualquier caso, si por parte del Juzgado no se había citado a los peritos, podría haberse la posibilidad de suspender el juicio para subsanar dicha omisión y que aquéllos declararan sobre los extremos que interesaba la defensa, lo que no se hizo vulnerando el derecho a utilizar los medios de prueba propuestos y que habían sido admitidos en lo que supone un juicio previo de relevancia y necesidad de la prueba, y que hubiera requerido una motivación expresa para la denegación posterior que de hecho tuvo lugar al no pronunciarse sobre dichas pruebas.

No obstante lo anterior, no procede declarar la nulidad del juicio, y ello porque aún asistiendo la razón al recurrente en cuanto a la procedencia de la prueba propuesta, las consecuencias de la repetición del juicio y de la declaración de los peritos no podría alcanzar la finalidad que se pretende, y no provocaría más que una dilación del procedimiento. En efecto, el informe del médico forense (folio 36) refleja que el acusado "refiere toxicomanía y estar en tratamiento al respecto", y el análisis realizado por el SAJIAD (folio 37) pone de manifiesto un resultado positivo a cocaína y benzodiacepinas, informes en base a los cuales no podría aplicarse una eximente incompleta.

Sin embargo, ello no impide que el Tribunal de apelación pueda valorar dichas pruebas, y en relación con ello no solo se tienen en cuenta los informes expresados sino, también, que el acusado declaró que es toxicómano desde hace más de 20 años, y que al folio 14 consta un informe del SUMMA, al haber sido trasladado a un centro médico tras la detención, por abstinencia a drogas, refiriendo el detenido que toma Diazepam cada 8 horas y Suboxone cada cada 24 horas al levantarse para no tener síndrome de abstinencia, y se le prescribió Diazepam, uno para tomar en el momento de la consulta (0,50 horas) y otro a las 9 a.m.

Por tanto, no cabe duda de que el acusado continuaba consumiendo drogas, no sólo por el resultado analítico obrante en los autos sino por la necesidad de paliar el síndrome de abstinencia apreciada por el medico del servicio de urgencias, lo cual se considera que tiene relevancia en los hechos enjuiciados. La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Como señala la STS 26.9.2007 , "Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )".

Así pues, no desprendiéndose de la prueba propuesta y de la que obra en los autos, una mayor afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, pero sí la afectación derivada de un consumo prolongado, y continuado en la época de los hechos, procede aplicar la atenuante analógica indicada, por lo que en este sentido se estima el recurso, si bien dicha atenuante carece de repercusión en la pena, que ya se impuso en su mínima extensión.

SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª del Rosario Martín-Borja Rodríguez en nombre y representación de Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR EN PARTE la indicada resolución, y estimar concurrente la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, y se CONFIRMA la sentencia en los restantes extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. En Madrid, a 9 de Mayo de 2.011. Doy fe.